Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/12555 K.2012/17230

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16/03/2010 tarih ve 2009/66-2010/52 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 30/10/2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. ...ile davalı ...Ş. vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin 10. sınıfa dahil emtialar için tescilli 2007/29771 sayılı "Banat Şey + şekil" ve 2007/29772 sayılı "Şey + Şekil" ibareli markaların sahibi olduğunu, davalı şirketin bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer 2007/37131 kod numaralı "Her Şey Okey" ibaresini tescil ettirmek üzere davalı TPE’ne yaptığı başvuruya müvekkilince yapılan itirazın nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa markaların esas unsuru "Şey" ibaresi olup markaların ihtiva ettiği ürünler aynı olduğundan tüketicilerin her iki markanın da aynı firmaya ait olduğu yanılgısına düşeceğini,

davalının haksız kazanç sağlayacağını ileri sürerek, 2008-M-6205 sayılı YİDK kararının iptaline, tescili halinde markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, davacının itiraza dayanak gösterdiği 2006/51761 ve 2007/29772 sayılı markalar itirazın incelendiği sırada hükümden düştüğünden itiraza esas teşkil etmediğini, 2007/29771 sayılı markanın ise davalı markası ile benzer bulunmadığını, karıştırılma ihtimali olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili, müvekkili şirketin ilki 1990 yılında tescil edilen "OKEY" ibareli pek çok markası olduğunu, tescili talep edilen “HER ŞEY OKEY” ibaresinin davacıya ait markalardan farklı olduğunu, karıştırılma ihtimali bulunmadığını, haksız yarar sağlanacağı ve markanın itibarına zarar vereceği savlarının yerinde olmadığını, marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı şirket başvurusunun “HER ŞEY OKEY" ibaresinden oluştuğu, kullanılan sözcüklerden hiçbirinin diğerlerine göre baskın ve ön planda kullanılmadığı, davacının itiraza dayanak 2007/29771 sayılı "BANAT ŞEY + ŞEKİL" markasında "Banat" ve "Şey" sözcüğünün

birlikte esas unsur olarak kullanıldığı, "BANAT" sözcüğü davacının lider markası olup "Şey" sözcüğüne kıyasla daha belirgin bir şekilde ön plana çıkartılarak yer verildiği, şekil unsurunun da sözcük unsurlarına kıyasla ön plana çıkarılmış bir şekil olmadığı, asıl unsurun bir parçasını oluşturan “ŞEY” sözcüğünün dilimizde tanımlanamayan, doğrudan ifade edilmek istenmeyen her tür nesne veya kavram için kullanılan bir ifade olup markasal ayırt ediciliğinin oldukça zayıf bulunduğu, davacı tanınmışlık iddiasında bulunmuş ise de sunulan kanıtların bu iddiayı ispatlayacak nitelikte olmadığı,

davalı şirketin markasını 2001 yılından itibaren kullanmaya başlayıp ulusal TV ve gazetelerde yapılan reklamlarla bu markayı bilinir hale getirdiği, "HER ŞEY OKEY" ibaresine belirli bir ayırt edicilik sağladığı, davalı şirketin 556 sayılı KHK’nin 8/3 maddesi anlamında önceye dayalı hak sahibi olduğu, taraf markalarının görsel, işitsel, anlam ve genel intiba açısından benzer olmadıkları, taraf markalarının emtia listelerinde yer alan ürünlerin aynı olduğu,

bu malların hitap ettiği tüketici kitlesinin alanında uzman profesyoneller yanında bir kısım sağlık ve cinsellikle ilgili ürünlerin, tüketicilerin uzman olmasalar dahi günlük sık satın alma konusu olmayan bu malların alıcılarının da üst seviyede özen ve dikkat gösterdikleri, işaretler arasındaki farklılık nedeniyle bağlantı kurma ihtimali de dahil iltibas oluşturma riskinin bulunmadığı, davalının başvuruyu oluşturan "Her şey okey" ibaresini davalı markasından önce kullanmaya başlaması da dikkate alındığında kötüniyetli bir marka başvurusundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, TPE Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptali ve hükümsüzlük istemine ilişkindir. Davacı taraf, davalı şirketin tescilini istediği “Her Şey Okey” ibareli başvurusunun, 2007/29771 numaralı “Banat Şey” ibareli tescilli markası ile iltibasa neden olduğunu ileri sürmüştür. Davacı markasının esas unsurlarından biri de “ŞEY “ibaresidir. “ŞEY” ibaresi davalı başvurusunda da esaslı unsur olarak yer almaktadır.

Bu durum 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibasa neden olur. Davacının 2007/29772 sayılı “ŞEY” ibareli markası hükümden düşmüş olduğundan işbu davada delil değeri olmadığı gibi mahkeme gerekçesinde yer alan davalının kötüniyetli olmaması ve söz konusu ibareyi öncelikli kullanma hususu da dava bakımından öneme haiz değildir.

Davalı şirket, davacı şirketin tescilli markasını iptal ettirmeden onunla iltibas yaratacak şekilde örtüşen sınıflar için tescil başvurusunda bulunamaz. Bu itibarla mahkemece, anılan husus nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.