Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/2208 K.2011/12509

Taraflar arasında görülen davada Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 15/09/2009 tarih ve 2007/118-2009/184 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; 3. kişilerin müvekkilinin internet şifresini ele geçirerek 19.12.2006 tarihinde müvekkilinin davalı bankada bulunan hesabından 12.300 USD'nın başka hesaplara aktararak çektiğini, diğer davalı ...Ş'nin kayıp gerekçesiyle ve sahte belgelerle müracatta bulunan 3.kişilere yeni bir sim kart vermek suretiyle, banka hesabına tanımlı cep telefonunu bu kimselerin kullanımına açtığını, böylelikle işlem sırasında banka tarafından SMS ile gönderilen tek kullanımlık şifrenin bu kişilerin eline geçmesine neden olduğunu, oluşan zarardan her iki davalının da sorumlu olduğunu ileri sürerek, (12.300) USD'nın 19.12.2006 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...Ş vekili; yetkili mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, müvekkilinin pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, sim kartı yenilenmesi ile zarar arasında uygun illiyet bağı olmadığını, davalı ... vekili ise; davacı ile imzaladıkları elektronik bankacılık sözleşmesi uyarınca sorumluluklarının bulunmadığını, davacının şifre ve parola bilgileri ile sim kartının başkalarının eline geçmesinde kusurları olmadığını, zarardan bankanın sunduğu güvenlik tedbirlerini kullanmayan davacının sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece; iddia, savunma, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı bankanın farklı bir IP numarasından birden fazla başarısız deneme yapılmasına rağmen uyarı sistemi olmaması nedeniyle işlemi zamınında tespit edemediğinden, davalı ...Ş nin sahte belgelerle yapılan başvuru sırasında yeterli inceleme yapmaksızın davacının sim kartını 3. kişilere verdiğinden ve böylelikle sahte bankacılık işleminin tamamlanmasına neden olduğundan kusurlu oldukları gerekçesi ile, davanın kısmen kabulüne, 2460 USD'nın davalı ... bankasından, 7.380 USD'nın davalı ...Ş den dava tarihinden itibaren işleyecek %7,5 ve değişken oranlarda faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Kararı; davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ... AŞ. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı ... Hiz. AŞ.’nin temyiz istemine gelince; dava, banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK’nun 306 ve 307. maddeler uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda mahkemece, GSM şirketinin abone merkezinden sim kartın kaybedildiğinden bahisle sahte kimlikle yeniden çıkartıldığı, şirketin kimlik kontrolü yapmadığı, sim kartın yetkisiz kişilerin ellerine geçmesini engellemek için gerekli önlemleri almadığı gerekçesiyle, kusurlu kabul edilmiştir. Oysa, dava konusu olayda davacının banka hesabında bulunan para 3. kişiler tarafından rızası hilafına alınmış olup, dolandırıcılık eylemi bankaya karşı işlenmiştir. Banka müşterisi olan davacının açmış olduğu böyle bir dava da GSM şirketi aleyhine hüküm kurulması doğru değildir.

Bu itibarla mahkemece, davalı GSM şirketi hakkında davanın reddine karar vermek gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle aleyhine hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.