Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/4260 K.2010/11656

Taraflar arasında görülen davada Denizli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 23.12.2008 tarih ve 2007/288-2008/513 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirkete sigortalı yeni üretilmiş araçların yüklü olduğu aracın park halinde bulunduğu sırada davalıların ilgilisi oldukları aracın sigortalı emtianın yüklü olduğu araca çarpması sonucu sigortalı araçların hasarlandığını, davalı araç sürücüsü ...’ın tam kusurlu bulunduğunu, bu olay nedeniyle müvekkili şirketin sigortalısının zararını tazmin ederek sigortalının hak ve alacaklarına halef olduğunu, ödenen tazminat tutarının davalılardan rücuen tahsili amacıyla davalılar aleyhine icra takibine geçilmiş ise de davalıların takibe itirazları sonucu takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinden ...’ın icra takibine itirazda bulunmadığını, bu nedenle müvekkili Yücel’e karşı açılan davada davacının hukuki yararının olmadığını, müvekkili Gökhan aleyhine açılan davada ise müvekkillerine yüklenen kusur oranının ve talep edilen hasar bedelinin yüksek bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davalı ... aleyhine açılan davanın bu davalının takibe itiraz etmemiş olması nedeniyle reddine, diğer davalı aleyhine açılan davanın ise davalı ...’ün icra takibine yaptığı itirazın haksız olduğu gerekçesiyle bu davalı hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Genel haciz yolu ile başlatılan bir icra takibine karşı borçlu tarafından yapılan itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasının dinlenebilmesi geçerli olarak yapılmış bir itirazın varlığına bağlıdır. İcra takibine karşı borçlu tarafından bir itirazda bulunulmamış ise takip devam edeceğinden alacaklının itirazın iptali davasını açmakta hukuki bir yararı yoktur.

İcra takibine itiraz edilmiş olması itirazın iptali davasının ön koşuludur. Somut olayda, davalılardan ...’ın takibe karşı bir itirazı bulunmadığından mahkemece bu davalıya yönelik itirazın iptali davası bu nedenle reddedilmiştir.

Bu durumda anılan davalı hakkında ön koşul yokluğu nedeniyle verilen red kararı sonucu davalı yararına hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/2 nci maddesi uyarınca maktu vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmayıp, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün anılan yönden HUMK’nun 438/7 nci maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.