Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/4516 K.2010/4706

Taraflar arasında görülen davada Kırıkkale 2.Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 23.09.2008 tarih ve 2008/614-2008/887 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin ortağı olan davalının aidat ve banka kredi borcunu ödememesi nedeniyle, 3.715,00 TL asıl ve 3.720,00 TL gecikme zammı toplamı olan 7.435,00 TL'nın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacıdan ilama dayalı alacağının bulunduğunu, bu alacağın borcundan mahsup edilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalının takasını istediği davacı borcu düştükten sonra davacının 2.685,00 TL asıl, 2.986,50 TL gecikme zammı toplamı olan 5.671,50 TL borcunun bulunduğu gerekçesiyle takibin 5.671,50 TL üzerinden devamına, asıl alacak miktarı olan 2.685,00 TL'nın % 40'ı olan icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Borçlar Kanunu`nun 104/son madde ve fıkrası uyarınca, gecikme faizine faiz yürütülmesi mümkün değildir. Mahkemece, itirazın kısmen iptaline ve takibin kısmen devamına karar verilmek suretiyle, takip talebinde yer alan asıl alacak ve işlemiş faiz toplamına tekrar faiz yürütülmesi isteği de kabul edilmiş, bu suretle açıklanan madde hükmü ihlal edilmiş olmaktadır. Mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, HUMK nun 438/7. madde ve fıkrası uyarınca kararın aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.