Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/7536 K.2012/9497

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 26/01/2010 tarih ve 2007/17-2010/13 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 29.05.2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı ... vekili Av. .... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, tarafların kardeş olup dava dışı Çağrı Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd Şti.ni kurduklarını, davacının şahsen yürüttüğü Anadolu Sigorta ve Batı Sigorta A.Ş ile olan acentelik ilişkisini tasfiye edip, şirketi sona erdirdiğini ve kendi şahsi acenteliğindeki müşteri portföyünü anılan şirkete aktardığını, bu şirketteki ortaklığın 30.06.2005 tarihine kadar devam ettiğini, taraflar arasında 30.06.2005 tarihinde imzalanan "Çağrı Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd.

Şti. ile Çağrı Sigorta Acentelik Hizmetleri Ltd. Şti.

Hisse Devir Sözleşmesi Şartlarına ait Feragatname ve Protokol" başlıklı 5 sayfadan ibaret sözleşmenin imzalandığını, bu sözleşme ile anılan şirketlerdeki %50 ortaklık hissesinin davacı tarafından davalıya devredildiğini, sözleşmede tarafların hak ve yükümlülüklerinin tespit edildiğini, sözleşme şartları incelendiğinde görüleceği üzere iki ortak arasında mal varlığı ve müşteri portföyü dağıtımının açıkça düzenlendiğini, anılan protokolün 8.maddesinin ayrıntılı bir şekilde mal varlığının paylaşılmasını düzenlediğini,

30.06.2005 tarihi itibariyle yapılan muhasebeleştirme sonucunda ise davacının her kaleme ilişkin fazla hakları saklı kalmak kaydıyla 91.627 YTL ve 39.700 ABD doları alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davacının bu alacağın tahsili için başlatılanicra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve % 40 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 10.11.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucunu 39.700 USD ve 210.007,76 TL'ye çıkarmıştır.

Davalı vekili, davalının borçlu olmayıp bilakis alacaklı olduğunu, taraflar arasında 30.06.2005 tarihli protokolün imzalandığını, protokol uyarınca şirketlerin müşteri portföyünde iken bir kısım poliçelerle ilgili prim bedellerinin tahsilinin sağlanması için davacıya prim tahsilat makbuz asıllarının imzalı ve boş olarak teslim edildiğini, davacının başlangıçta tahsil ettiği miktarları şirkete iade ettiğini, bir süre sonra bilgi akışının kesildiğini ve tahsil edilen paraların şirkete aktarılmadığını, bu konuda davacıya 02.10.2006 tarihli mektup yazılarak borç tahsilat makbuz koçanlarının iadesini istendiğini, davacının,

davalı tarafından 04.07.2005 tarihinde banka havalesiyle ödenen 101.865 USD'lik ödemesinden hiç söz etmediğini, davacının çelişkili taleplerde bulunduğunu, davacının bu kapsamda 18.11.2005 tarihinde davalıya gönderdiği ek protokol başlıklı belgede imzasının bulunduğunu ve bu yazıdaki izahına göre 34.413 TL ve 39.772 ABD doları alacağının olduğunu iddia ettiğini, davadaki ve takipteki taleplerinin de farklı ve çelişkili olduğunu, müvekkilinin herhangi bir borcu bulunmadığından 18.11.2005 tarihli ek protokolü imzalamadığını savunarak, davanın reddini ve kötü niyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davacı her ne kadar icra takibini daha yüksek bir alacak talebi ile başlatmışsa da davayı 91.627 TL ile 39.700 USD üzerinden açtığı, kısmi dava açılmasının mümkün olduğu, protokolde açıkça belirtildiği üzere, kayden şirketler adına tescilli olmamakla birlikte 2.400.000 TL değerindeki binanın ve 400.000,00 TL değerindeki arsaların davacının bakiye alacağının hesaplanmasında taraflarca dikkate alındığının açıkça anlaşıldığı, 30.06.2005 tarihi itibari ile yapılacak mahsuplaşmada bu kalemlerin de hesaplamada dikkate alınmasının zorunlu olduğu,

bu gayrimenkul değerlerinin hesaplamaya dahil edilmesinin protokolün feragatname niteliğine aykırı olmadığı, gayrimenkul değerlerinin hesaba dahil edilmesi sadece davacının 30.06.2005 tarihindeki bakiye alacağının hesaplanması için gerekli bulunduğu, tarafların 30.04.2005 tarihi itibari ile yaptıkları hesaplamada bu gayrimenkul değerlerini hesaplamaya dahil ettiği, davacının alacağını buna göre hesapladıkları, eğer gayrimenkul değerleri hesaplamadan çıkarılmış olursa 30.04.2005 tarihi itibari ile davacının bir alacağının olmayacağı, bu hususun tarafların protokole yansıyan ortak iradelerine aykırı olduğu,

bu gayrimenkuller şirketler adına kayıtlı değilse de tarafların 8.madde de ABCDE bentlerinde gösterdikleri gayrimenkullerin şirketlerin mal varlığı içinde yer aldığını protokolle kabul ettikleri, bu mal varlığı değerlerinden davacının payına düşen bedellerin davacının payının hesabında dikkate alınması kaçınılmaz olduğu, bu nedenlerle olaya uygun olmayan 3 .bilirkişi kurulu raporuna itibar edilmediği,

tarafların 30.04.2005 tarihi itibari ile yaptıkları hesaplamada aktif ve pasifleri birbirinden mahsup etmek sureti ile davacının bakiye alacağını hesapladıkları, tarafların asıl hesaplaşmayı 30.06.2005 tarihine bıraktıkları, bu tarih itibari ile işçilerin doğmuş olan kıdem tazminatı alacaklarının şirketlerin borcu olarak pasif tarafta yer alacağı, davacı payının hesabında kıdem tazminatı borcunun davacı payına düşen kısmının davacı alacağından düşülmesi gerektiği, davacının protokol hükümleri uyarınca, 30.06.2005 tarihi itibari ile yapılan hesaplamaya göre davacının 82.507,76 TL alacaklı olduğu,

ayrıca protokolde davacı alacağı olarak açıkça kabul edilen 39.700 USD nin de davacı alacağı olduğu belirlendiği, davaya konu alacağın miktarının yargılama ile belirlendiği, davacının kötü niyetinin sabit olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, her ne kadar üçüncü bilirkişi raporu alınmasına rağmen mahkemece, ikinci bilirkişi kurulunun 06.04.2009 tarihli ek raporu benimsenip hükme dayanak yapılmış ise de uyuşmazlığın esasen hukuki mahiyet arzetmesine göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, şirket ortaklığı pay devrine ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan 30.06.2005 tarihli protokolden doğan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile davacı tarafın icra inkar tazminatı isteminin tümüyle reddine karar verilmiştir.

Oysa, davaya dayanak yapılan protokolde belirlenen ve takibe konu edilen 39.700 USD alacağın mahkemenin kabulünün aksine belirlenebilir, bilinebilir, hesap edilebilir olduğu, dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı kuşkusuzdur.

Bu durum karşısında, mahkemece, İİK.'nun 67 nci maddesi hükmündeki koşullar gerçekleştiğinden bu kalem alacağa ilişkin olarak davacı tarafın icra-inkar tazminatı isteminin kabulü yerine yazılı şekilde reddi doğru görülmemiştir.