Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2011/11616 K.2013/14394

Taraflar arasında görülen davada Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 26.04.2011 tarih ve 299/210-2011/190 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 05.07.2013 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ...ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada bulunan GBP (Sterlin) hesabının bozdurularak TL'ye çevrilip, başka hesaba internet bankacılığı yoluyla 22.04.2009 tarihinde EFT edildiğini, davalı bankanın internet vasıtasıyla yapılan işlemlerde müşterilerin haklarını koruyucu tedbir almaması nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek, 30.000 TL'nin ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmede güvenlik hususunda davacının uyarıldığını, söz konusu EFT işleminden dolayı sorumlu olmadıklarını, davacının kusurlu hareketi bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacının şifre bilgileri üzerinden işlem yapıldığı, sim kartın değiştirildiği, davacının kişisel bilgilerini koruyamadığı olayda %70 kusuru bulunduğu, davalı bankanın ise vadeli hesabın bozdurulması, o güne kadar bu miktarda internet üzerinden EFT yapılmaması karşısında müşteriyi uyarması gerektiği, bu nedenle %30 oranında kusuru olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 9.000 TL'nin ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı yönünden yapılan temyiz incelemesine gelince; bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

Dava tarihinde yürürlükte olan 818 Sayılı BK'nın 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 372/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda, davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini kanıtlayamamıştır. Tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle tarafların birlikte kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havale yoluyla gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Mahkemece dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan eylemlerin bizzat davacının bilgisayarından elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, davacının kişisel bilgilerinin bankanın sisteminden ele geçirilmiş olmadığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede davacının kişisel bilgilerini korumak, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır.

Keza davacının, opsiyonel olarak sunulmuş olan ek güvenlik önlemlerine itibar etmediği de sabittir. Tüm bu olgular bilirkişi raporunda vurgulanmıştır. Bu durumda, davacının kişisel bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesinde ve ortaya çıkan zararlı sonuçta kusurlu olduğunun kabulü gerekir.

Söz konusu kişisel bilgilerin suç teşkil eden bir eylemle elde edilmiş olması sonuca etkili olmayıp ortaya çıkan zararlı sonuçta davacı kişisel bilgilerini saklamakta yeterli özeni göstermemesi nedeniyle, davalı banka ise kusurlu da olsa bilgisayar güvenliğini sağlamakta yetersiz kalan mudilerinin olabileceği gerçeğinden hareketle, kullanıcılar için ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmamış olmaktan ötürü kusurlu sayılmalıdır.

Nitekim mahkemece de bu yönde uygulama yapılmış olup tarafların söz konusu kusur durumunun oransal olarak karar yerinde tartışılıp sonucuna göre verilmiş kararın onanması gerektiği kanısında olduğumdan Dairemiz çoğunluğunun davacı yanın temyiz isteminin kabulü ile kararın davacı lehine bozulmasına ilişen görüşüne katılamıyorum.