Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/10341 K.2013/4150

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 29/12/2011 tarih ve 2011/209-2011/549 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında Hizmet Alım Sözleşmesi’nin imzalandığını, müvekkilinin, tüm yükümlüklerini yerine getirdiğini, gerekli şartları taşımasına rağmen, davalı tarafından müvekkilinin hak edişlerinden %5’lik kesinti yapıldığını, kesinti miktarı toplamının 41.434,38 TL olduğunu, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydı ile ....000,00 TL’nin, kesinti tarihlerinden itibaren uygulanacak kademeli avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42.maddesinde “... Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.

Yüklenici, itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır…” düzenlemesine yer verildiği, böylece, şartnamenin 42. maddesinde hak edişlere ne şekilde itiraz edileceği, itiraz edilmemesi halinde yüklenici aleyhine sonuç doğacağı ve artık herhangi bir alacak isteminde bulunamayacağı, davacı şirketin de süresi içerisinde bu yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Dava 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesi uyarınca hazine tarafından karşılanması gerekli %5’lik payın iadesi istemine ilişkin olup, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi 26.03.2008 tarihinde imzalanmıştır.

Sözleşme tarihinden sonra 01...2008’de yürürlüğe giren, ....05.2008 tarihli 5763 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81. maddesinin 1. fıkrasına eklenen bende göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet olan tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmış olup, davalının dayandığı Kamu İhale Kurumunun 25...2008 tarihli tebliğinin 4. maddesinde Hazine tarafından karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesileceğinin bildirdiği,

tebliğin geçici 1. maddesine göre tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önceki ihalelerin ilan edildiği tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı belirtilmiş olup, Hazine tarafından karşılanan prim tutarının daha önceki şartnamelerde yazılı eski Kanun’a göre yapılmış düzenlemelere dayanılarak hak edişten kesinti yapılması mümkün değildir.

5510 Sayılı Yasanın 81/1 bendinde getirilen düzenlemenin amacının, işsizliği önlemek ve işverenin prim borcunu zamanında yatırmasını teşvik etmek olduğu da nazara alınarak davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş kararın bozulması gerekmiştir.