Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/1311 K.2012/15690

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 21/06/2011 tarih ve 2009/906-2011/664 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ...Ş. vekili ve davalı Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili,15/12/2008 tarihinde müvekkilinin bilgisi dışında internet bankacılığı kullanılarak hesabındakİ 4.550,00 TL parasının, aynı bankanın başka bir şubesi müşterisi olan davalı ...' ya ait kredi kartı hesabına aktarıldığını, işlem sırasında gönderilen SMS şifresinin, davalı Avea A.Ş tarafından talebi olmaksızın çıkartılan ve üçüncü kişilere verilen sim kartına gönderildiğini, davalı bankanın internet hizmeti verirken gerekli güvenlik önlemlerini almadığını, davalı GSM şirketinin ise sim kartını üçüncü kişilere vererek SMS şifresinin bu kişilerin eline geçmesine sebep olduğunu ileri sürerek, 4.550 TL'nin faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, müvekkilinin internet bankacılığı sisteminde her türlü güvenlik önleminin alındığını, davacının hesabından doğru şifre girilerek işlem yapıldığını, şifrenin korunmasının müşterinin sorumluluğunda olduğunu, zararın oluşmasında müvekkilinin kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Avea A.Ş vekili, müvekkili şirketinin sadece haberleşme sektöründe faaliyet gösterdiğini,davacıya ait banka hesap hareketlerini kontrol etmek, yönlendirmek ve buna benzer herhangi bir işlem yapma yetkisinin bulunmadığını, olayın müvekkili tarafından meydana getirilmediğini savunmuştur.

Davalı,... davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davacıya ait kişisel bilgilerin davacının kusuru ile üçüncü kişilerin eline geçmiş olduğunun ispat edilemediği, zararın meydana gelmesinde tüm davalıların kusurlu olduğu gerekçesiyle,davanın kabulüne, 4.550 TL' nin faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ...ve davalı Avea A.Ş vekilleri temiyiz etmişlerdir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ... AŞ. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı Avea İletişim Hiz. AŞ.’nin temyiz istemine gelince; dava, banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK’nun 306 ve 307. maddeler uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda mahkemece, davacının sim kartının yetkisiz kişilerin eline geçmesini engellemek için gerekli önlemleri almadığı gerekçesiyle davalı GSM şirketi kusurlu kabul edilmiştir. Oysa, dava konusu olayda davacının banka hesabında bulunan para 3. kişiler tarafından rızası hilafına alınmış olup, dolandırıcılık eylemi bankaya karşı işlenmiştir. Banka müşterisi olan davacının açmış olduğu böyle bir davada GSM şirketi aleyhine hüküm kurulması doğru değildir. Bu itibarla mahkemece, davalı GSM şirketi hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine karar vermek gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle aleyhine hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havale yoluyla gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Dairemizin davalı GSM şirketine yönelik bozma gerekçesine katılmaktayım. Ancak, davalı YKB vekilinin temyiz itirazının reddine yönelik çoğunluk kararına iştirak edemiyorum.

Şöyle ki, dosya kapsamı ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan eylemlerin bizzat davacının bilgisayarından elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, davacının kişisel bilgilerinin bankanın sisteminden ele geçirilmiş olmadığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede davacının kişisel bilgilerini korumak, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır.

Keza davacının, opsiyonel olarak sunulmuş olan ek güvenlik önlemlerine itibar etmediği de sabittir. Bu durumda, davacının kişisel bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesinde ve ortaya çıkan zararlı sonuçta kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemenin ters çevrilmiş ispat yükü doğrultusunda kusursuz olduğunu kanıtlayamamış olan davacıyı kusursuz kabul etmesi kanımca doğru değildir.

Söz konusu kişisel bilgilerin suç teşkil eden bir eylemle elde edilmiş olması sonuca etkili olmayıp ortaya çıkan zararlı sonuçta davacı kişisel bilgilerini saklamakta yeterli özeni göstermemesi nedeniyle, davalı banka ise kusurlu da olsa bilgisayar güvenliğini sağlamakta yetersiz kalan mudilerinin olabileceği gerçeğinden hareketle, kullanıcılar için ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmamış olmaktan ötürü kusurlu sayılmalıdır.

Tarafların söz konusu kusur durumunun oransal olarak karar yerinde tartışılıp sonucuna göre davacının davalı bankadan talep edebileceği meblağın belirlenmesi gerekirken, davanın banka yönünden tümüyle kabulüne karar verilmiş olması yerinde olmamıştır. Bu nedenlerle Dairemiz çoğunluğunun davalı bankaya yönelik kararın onanmasına ilişen görüşüne katılamıyorum.