Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/13555 K.2013/11447

Taraflar arasında görülen davada ... 44. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 20.03.2012 tarih ve 2011/56-2012751 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı müflis ... Sigorta İflas İdaresi vekili, dava dışı ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti'nin davacı ... ... Sigorta A.Ş'nin acentesi olduğunu, ... ... Müsteşarlığı’nın 15.05.2001 tarih ve 50036 sayıl talimatı uyarınca ... ...

Sigorta A.Ş'nin yönetiminin değiştirildiğini, 18.06.2001 tarihi itibariyle tüm branşlarda yeni sigorta ve reasürans sözleşme yapma yetkisinin kaldırıldığını, tüm acentelerin acentelik sözleşmelerinin de 18.06.2001 tarihi itibariyle feshedildiğini, dava dışı acentenin 39.303,00 TL asıl alacak, 86.750,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 126.053,00 TL borcu bulunduğunu, dava dışı şirketin borcuna karşılık müflis şirket lehine tesis edilen ... İli ... İlçesi ...

Mah. 9192 ada, 9 parsel sayılı davalıya ait taşınmaz üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesi yönünde .. 10. İcra Müdürlüğü’nün 2008/1490 Esas sayılı dosyası ile 50.000,00 TL ipotek bedeli üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçtiklerini, borçlulardan Yolcu Sigorta Ltd.

Şti'nin adına çıkartılan tebligata rağmen ödeme emrine itiraz etmeyerek hakkındaki icra takibinin kesinleştiğini, ancak davalı borçlunun icra takibine itiraz ederek takibin durmasına neden olduğunu, yapılan icra takibinin haksız ve kötüniyetli olup müflis şirket alacağının defter kayıtları ile sabit olduğunu ileri sürerek davalının icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına va alacağın %40‘ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış, davalı davaya cevap vermediği gibi duruşmalara da gelmemiştir.

Mahkemece, iddia ve tüm dosya kapsamı uyarınca davacı müflis şirketin dava dışı şirketle aralarındaki acentelik sözleşmesi gereği dava dışı şirketin sözleşmeye istinaden davacı şirket adına vekaleten yapmış olduğu her tür sigorta sözleşmelerinden dolayı tahsil etmiş olduğu primlerini takip eden ayın sonuna kadar davacı şirkete ödemekle yükümlü olduğu,

davalı ipotek borçlusu ile dava dışı acentenin icra dosyasına yapmış oldukları itirazında borcun 25.819,176 TL'lik kısmını açık beyanları ile kabul etmiş oldukları, bu miktar borcun varlığının, mutabakat belgesi ve borçlunun kabulü ile sabit olduğu gerekçesiyle davacı tarafın sabit olan 25.819,18 TL tutarındaki alacağı üzerinden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. TMK'nın 887. maddesi geregince ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilebilmesi için öncelikle ipotekli taşınmaz malikine borç muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekir. Böyle bir ihtar yoksa mesmu bir icra takibinin varlığından da söz edilemeyeceğinden itirazın iptali davasının da dava şartı yokluğundan reddi gerekir. Mahkemece, bu husus araştırılmadan eksik inceleme ile itirazın iptali davasının esasına girilerek karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ayrıca, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine itirazın iptali davasında, takibe hem asıl borçlu hem de ipotekli taşınmaz maliki birlikte itiraz ettiklerine göre her ikisinin de dava edilmesi zorunlu olup, aralarında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Pasif husumete ilişkin bu husus nazara alınmadan karar verilmesi de doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.