Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/13561 K.2013/11754

Taraflar arasında görülen davada ... 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27.11.2008 tarih ve 2008/51-2008/270 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 16, 25, 28, 35 ve 41. sınıftaki ürün ve hizmetleri içeren, ... ibareli marka tescil başvurusunun, ... Dairesi Başkanlığı tarafından 556 sayılı KHK’ nin 7/b maddesi uyarınca ... +ŞEKİL, ... , ... +şekil, ... ...+ŞEKİL, ... ... , ... , ... +ŞEKİL ibareli markalar gerekçe gösterilerek, 28/2, 3, 4, 5. sınıf ürünler haricinde kalan mallar yönünden reddedildiğini, karara, başvuru konusu işaretin redde mesnet marka ile benzer olmadığı ve karıştırılmayacağı gerekçesiyle yaptıkları itirazlarının nihaî olarak YİDK tarafından 28/1. sınıf ürünler haricinde kalan mal ve hizmetler yönünden reddedildiğini ileri sürerek YİDK kararının iptali ile başvurunun anılan sınıflar yönünden marka olarak tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir

Davalı vekili, davacının markası ve redde mesnet markaların 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesi uyarınca ayırt edilmeyecek derecede benzer olduğunu, kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının markası ile redde mesnet markaların esas unsurunun “Akademi” ibaresinin olduğu, davacının marka başvurusu kapsamında yer alan 16/1-15, 28/6,7, 35/1-8, 41/1-16. sınıf mal ve hizmetlerin tamamının, redde mesnet markaların kapsamlarında aynen yer aldığı, 25. sınıf malların yahut aynı tür sayılabilecek benzerlerinin ise redde mesnet markaların hiç birinde bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile YİDK kararının davacının başvurusu kapsamında bulunan 25. sınıf ürünler bakımından iptaline, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava konusu tescil başvurusu "... +şekil" ibaresinden ibarettir. Uyuşmazlık konusu olan ve davalı Enstitü'ce 556 Sayılı KHK'nın 7/1- (b) bendi uyarınca redde dayanak kabul edilen dava dışı kişiler adına tescilli markalar "...+ŞEKİL”, “...”, “... +şekil”, “... +ŞEKİL”, “... ... ”, “... ”, “... ... +ŞEKİL” ibarelerinden oluşmaktadır. Dairemizin 27.10.2011 tarih ve 13322/14579 sayılı kararında da açıklandığı üzere, 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi uyarınca marka tescil başvurusunun mutlak ret nedeni kapsamında TPE'nce reddedilebilmesi için, aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması gereklidir.

556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipini farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez.

Hükümde geçen "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır.

Karşılaştırılan işaretlerin "aynı"ya da "ayırtedilemeycek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan KHK'nin 7/1-(b) bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır.

Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise Enstitü tarafından re'sen başvurunun reddine karar verilebilecektir.

Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendine göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Enstitü'ce işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir.

Bu nedenle, 556 Sayılı KHK'nin 32. maddesi uyarınca Enstitü tarafından 7.madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Enstitü'ce takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise,

bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen başvurunun reddine karar verilemez.Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi aralarında bir "benzer" liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Enstitü'ce değerlendirilebilecektir.

Kısaca ifade etmek gerekirse de, marka tescil başvurusu üzerine Enstitü'ce re'sen yapılan inceleme safhasında, işaretlerin ayırtedilemeyecek kadar benzer olup olmadıkları belirlenirken, bu inceleme aynı zamanda söz konusu işaretlerin halk tarafından karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının dikkate alınmasını da gerekli kılıyorsa, bu durumda artık işaretler arasında ayırtedilemeyecek derecede benzerlik bulunduğundan söz edilemeyecektir. Şüphesiz ki, böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gereklidir.

Yukarıda yapılan açıklamadan sonra somut uyuşmazlığa gelindiğinde, dava konusu başvuru "... +şekil", redde dayanak kabul edilen markalar ise yukarıda belirtildiği şekilde çeşitli şekiller ve ibarelerle birlikte "AKADEMİ" kelimelerinden oluşmaktadır. Dolayısıyla, dava konusu başvuru ve redde mesnet markaların "... " kelimelerini ihtiva etmelerine karşın, farklı harf ve şekillerde yazılı birden fazla unsurların yer aldığı karma marka niteliğindedirler.

Bu durumda, işaretler arasında aynılık bulunmamakla birlikte, yukarıdaki paragrafta ifade edilen benzerliğin mutlak ret nedeni kapsamındaki ''ayırtedilemeyecek derecede benzerlik'' ya da nispi ret sebebi oluşturan ''iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik'' derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasındaki benzerliğin 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) ya da 8/1-(b) maddelerinden hangisinin kapsamına girdiğinin belirlenmesi gerekir.

Bu değerlendirme ise ancak her tescil başvurusunun somut koşulları dikkate alınarak yapılabileceğinden, dava konusu işaretlerin tertip tarzı, içerdikleri kelime ve şekil unsurları ile redde mesnet markaların kapsadıkları mal ve hizmet türleri birlikte gözetildiğinde, ortalama tüketicilerinin benzerlik olgusunun iltibasa yol açabileceğinin peşinen kabulünü mümkün kılmayacağı, ancak işaretler arasında bağlantı bulunduğu ihtimalini de içerecek derecede karıştırılmaya yol açılıp açılmayacağı hususlarının değerlendirilmesini zorunlu kıldığı, yani uyuşmazlığın 556 Sayılı KHK'nin 8/1-(b) bendi kapsamında kaldığı anlaşıldığından,

dava konusu başvurunun 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendine göre reddine yönelik TPE YİDK kararının tümden iptaline karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle davanın kısmen kabulü isabetli görülmediğinden, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.