Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/15371 K.2014/4364

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 17/05/2012 tarih ve 2011/78-2012/50 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 07/03/2014 günü hazır bulunan davacı vekili Av. T.. A.. ile davalı vekili Av. N.. Y.. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi Başaran tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında imzalanan 04/11/2004 tarihli protokol ile davacının işlettiği RO-RO gemilerine davalı şirketin mülkiyet ve tasarrufunda olduğu belirtilen Ambarlı'daki kabotaj iskelesinde tahmil-tahliye hizmeti vermesi konusunda 5 yıl süreyle anlaşmaya varıldığını, sözleşmenin 14/07/2005 tarihine kadar uygulandığını, 14/07/2005 tarihinde sözleşmeye konu RO-RO rampasının 1/1000 ölçekli imar planına aykırı ve ruhsatsız olduğu gerekçesiyle Belediye tarafından mühürlendiğini,

rampanın mühürlenmesi nedeniyle müvekkilinin 41 gün boyunca RO-RO gemilerini Kumport Limanı'na yanaştıramadığından dava dışı Akçansa A.Ş’ye ait rampanın kullanılması için daha yüksek fiyatla anlaşma yapmak zorunda kaldığını, müvekkilinin davalıya aylık 28.000 USD kira öderken, diğer firmaya aylık 61.000 USD ödemek zorunda kaldığını, 2007 yılı Şubat ayı itibari ile 543.317 USD fazla ödediğini, davalının baştan beri imar planına uymadan inşa ettiğini bildiğini, uyuşmazlığın BK’nın 106 - 107 ve 108/2, 248 ve 249. maddeleri uyarınca yorumlanarak zararlarının tazmin edilmesi gerektiğini ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, davalının sözleşmeye aykırı davranışı ile uğradıkları 1.013.735 TL ve Akçansa A.Ş. ile yapılmak zorunda kalınan sözleşme nedeni ile fazla ödenmek zorunda kalınan 543.317 USD’nin faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 04.11.2004 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde “plan-projenin Kumport tarafından yer ve şekil olarak kararlaştırılıp hazırlanarak davacının onayına sunulacağı, proje ve inşaat ile ilgili maliyetlerin finansmanın kısmen davacı tarafından karşılanacağı” ve 7.maddesinde" RO-RO rampasının yapımına müteakip karşılıklı mutabakat sağlandıktan sonra ilgili gemilere hizmet verilmeye başlanacağı" hükmünün bulunduğunu, bu hükümler çerçevesinde taraflar arasındaki 04.11.2004 ve 27.12.2004 tarihli sözleşmelerin geçerliliğinin revize imar planının gerçekleşmesi şartına bağlı olduğunu,

iskele yapımı ve çalıştırılmasının İmar Kanunu ve Kıyı Kanunu hükümlerine göre izin ve ruhsata tabi olup bu hususu davacının anılan sözleşme hükümleri ve iştigal konusu gereği iyi bildiğini, revize imar planı sağlanmadan imzalanan sözleşmenin BK’nın 20. maddesi uyarınca ifa imkansızlığı ile malul olduğundan

müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını, davacının A.. A.Ş’ye ödediği fiyatların makul olduğunu, müvekkili ile yapılan sözleşmedeki fiyatların rayiç rakamlardan düşük olduğunu, bunun ise revize imar planı çalışmalarının tamamlanmamış olmasından kaynaklandığını, imar planı çalışmalarını davacının eski ortağı bilip belediyeye şikayette bulunduğuna göre davacının da bildiğinin kabulü gerektiğini, tazminat taleplerinin fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşmeden doğan borcunu kusurlu olarak ifa edemeyen, basiretli tacir sorumluluğunu yerine getirmeyen, akdin kurulmasından evvel akdin konusunun imkansız olduğunu bilerek buna rağmen karşı tarafla (TRAMOLA) bir sözleşme akdettiği anlaşılan ve davacının iskele inşaatına ilişkin ruhsat eksikliğini bildiğini ispatlayamayan davalının BK’nın 58, 96 ve 98 maddeleri uyarınca tam kusurlu olduğu, BK’nın 44. maddesinin uygulama yeri olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile yeni sözleşmenin kurulmasına kadar geçen dönemde çalışamamaktan kaynaklanan zarar 1.013.735 TL ile yeni sözleşmenin davacıya getirmiş olduğu maliyet farkından kaynaklanan 543.317 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve imar izni alma yükümlülüğünün davalı şirkete ait olmasına, ruhsatın alınmamasının davalı tarafa yüklenebilecek kusur teşkil etmesine, BK’nın 96. maddesi hükmü uyarınca davalı tarafın kusursuzluğunu kanıtlayamamasına ve davacının zararının kanıtlanmış bulunmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, davacı ile davalı arasında yapılan anlaşma uyarınca davalının yapımını üstlendiği davacıya ait RO RO gemilerinin tahmil ve tahliye yapmasını sağlayacak iskelede inşa edilecek rampanın imar planına aykırı ve ruhsatsız oluşu nedeniyle Belediye tarafından mühürlenmesinden sonra davacının gemilerini yanaştırmak için dava dışı bir firma ile daha yüksek bir fiyatla sözleşme yapması nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile yeni sözleşmenin kurulmasına kadar geçen dönemde çalışamamaktan kaynaklanan zarar tutarı 1.013.735 TL ile yeni sözleşmenin maliyet farkından kaynaklanan 543.317 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Ancak davacı, taraflar arasındaki sözleşmenin ifa edilmemesinden dolayı uğradığını iddia ettiği zararını kural olarak kaçırılan fırsat kalemi kapsamında davalı taraftan isteyebilecektir.

Bu kapsamda, davacı taraf davalıya gönderdiği 30.09.2005 tarihli ihtarname ile taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davacıya ait Ro Ro gemilerinin İstanbul Ambarlı Kumport Limanı Gümrüklü alanı dışında yapılan rampadan Bandırma’ya sefer yapılmasına olanak veren anlaşma dahilinde 01.01.2005 tarihinden itibaren düzenli olarak çalışmaya başlandığı halde yapımı ve işletilmesinin davalıya ait olduğu iddia olunan rampanın 13.07.2005 tarihinde Yakuplu Belediyesi’nce imara aykırılık ve ruhsatsızlık nedeniyle kapatılması ve davalı tarafın ihtarlara rağmen bu imkansızlığı gidermemesi nedeniyle 24.08.2005 tarihinde dava dışı ..Çimento San.

Tic. A.Ş. ile daha yüksek bir bedelle anlaşma yapmak zorunda kaldığını iddia ederek fazladan ödenmek zorunda kalınan kira zararını saklı tutarak, 13.07.2005 ila 24.08.2005 tarihleri arası 41 gün çalışamamaktan kaynaklanan zarar olarak 1.013.735,00 TL talep etmiş ise de davacı taraf çalışamamaktan kaynaklanan zararını makul süre için talep edebilecektir.

Mahkemece, bu konuda yani dava konusu rampanın 13.07.2005 tarihinde Belediyece mühürlenmesinden sonra basiretli bir tacir olarak davacının ikinci bir sözleşmeyi ne kadar sürede yapabileceği gerektiğinde alanında uzman bilirkişilerden rapor almak suretiyle belirlenmeden yazılı şekilde talep edilen meblağa hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca mahkemece, yeni sözleşmenin davacıya getirmiş olduğu maliyet farkından kaynaklanan 543.317 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin ifa olunmaması halinde yapılmak zorunda kalınacak ikinci sözleşmedeki bedel farkının menfi zarar olarak istenebileceğine dair bir hüküm bulunmadığından davacının uğradığı zararın hesabında kaçırılan fırsatın esas alınması yerinde olacaktır.

Davacının talep ettiği menfi zarar hesabı, davacının davalı dışında biri ile yapabileceği sözleşme fiyatı hesaplattırılarak ilk sözleşmeyle aynı koşullarda yapılacak sözleşme fiyatı arasındaki farktan ibarettir.

Bu itibarla mahkemece, davacının davalı dışında biri ile ilk sözleşmeyi ne fiyatla yapabileceği tespit ettirilip, bu kapsamda ikinci bir sözleşmenin makul bir sürede yapılması gerektiği nazara alınarak yapılan açıklamalar doğrultusunda ek rapor ya da yeni bir heyetten denetime elverişli rapor alınarak kaçırılan fırsat kapsamında davacının zararı tespit edilip soncuna göre karar verilmek gerekirken iki ihale arasındaki bedel farkına göre yapılan hesaplamayla bulanan meblağa hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.