Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/4944 K.2013/4696

Taraflar arasında görülen davada ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 29.09.2011 tarih ve 2009/61-2011/537 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti tarafından keşide edilmiş 14.750,00 TL bedelli çeki ...'den ciro ile teslim aldığını, çek ibraz edildiğinde "keşideci hakkında resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan soruşturma yapıldığı ve keşidecinin imzası tutmadığı" gerekçesiyle işlem yapılamadığını, davalı Bankanın kusuru nedeniyle müvekkilinin mağdur olduğunu ileri sürerek 14.750,00 TL'nin faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dışı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin talebi üzerine gerekli evrakları alarak müşteriye çek defterinin teslim edildiğini, ilk 20 yaprağın bankada karşılığının bulundurulduğunu, müteakip yaprakların karşılığının bulundurulmaması üzerine araştırma yapılarak verilen kimliklerin sahte olduğunun anlaşıldığını, müvekkilinin çek karnesi vermesinin çek karşılıklarını garanti etmesi anlamına gelmediğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, çek karnesi tahsis edilen firmalar hakkında istihbarat faaliyeti yanında mali analiz raporunun düzenlenmesi gerektiği, çek keşidecisi şirketin kurulduğundan ... ay sonra davalı Bankaca çek defteri verilmeye başlandığı, vergi levhasının istihbarat yapıldığını göstermeyeceği, bankanın çek karnesi verirken yeterli özeni göstermediği, çek hamili davacı yönünden de belirtilen prensiplerin uygulanması gerektiği, tacir sıfatı ile mal veren ve çek kabul eden kişilerin de özen borçları bulunduğu,

işlemlerinde basiretle hareket etmeleri gerektiği, dava konusu olayda davacı ve davalının %50'şer oranda kusurlu oldukları gerekçesiyle 7.375,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Davacı vekili, müvekkilinin söz konusu çeki dava dışı ...'den ciro yoluyla aldığını bildirmiş olup bu kişiye karşı bir takip başlattığını alacağının tahsilinin imkansız olduğunu iddia ve ispat etmemiştir. Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre davacının evvela kendi akidine gidip alacağını tahsil etmesi, edememesi halinde davalı Bankaya müracaat etmesi gerekmekte olup bu nedenle de davalı Banka yönünden erken açılan davanın reddi gerektiğinden yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, verilen kararın bozulması gerekmiştir.

...-Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin temyiz itirazları ile davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Dava, müteselsil borçlulara yönelmiş bir tahsil davası niteliğindedir.

Mahkemece toplanan kanıtlar ve yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de sabit olduğu üzere, davalı banka tarafından sahte nüfus cüzdanı ve sair sahih olmayan belgelere dayalı olarak düzenlenen çek hesabından davadışı şirkete çek karnesi verildiği, bu durumda davalı bankanın 3167 sayılı Yasa’nın ...., ...’nın 20/.... maddeleri ile o tarih itibariyle yürürlükte bulunan 4208 sayılı Yasa ve bu yasaya bağlı olarak çıkarılan yönetmelik hükümleri çerçevesinde, kendisinden beklenilen özen ve basireti göstermediği anlaşılmakta olup bu husus mahkemece de benimsenmiştir.

Şu halde, çekin hayali bir kişi tarafından keşide edilmiş olması, karşılığının bulunmadığının saptanması ve ...’nın 695/1. maddesinin son cümlesi de gözetildiğinde, davalı bankanın kamu güvenini haiz bir kambiyo senedinin bu biçimde tedavüle sunulmasında ve karşılığının bulunmamasında ağır kusurlu olduğu ve bu ihmali nitelikteki fiilinden ötürü, haksız fiil hükümleri çerçevesinde davacı ve hatta diğer çek alacaklılarına karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan, zararın doğması ile tazmininin farklı kavramlar olarak ele alınması gerekmekte olup doğmuş bir zararın sonradan giderilmiş (tazmin edilmiş) olmasının zararın hiç doğmamış sayılmasını gerektirmeyeceği düşünüldüğünde, davacının henüz zararının oluşmadığı yolundaki görüşe itibar olunamayacağı kanısındayım.

Öyle ki, dava konusu çekin ...’nın 692. maddesi uyarınca kayıtsız ve şartsız bir ödeme vasıtası olduğu açık olup yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de anlaşıldığı üzere, çekin vasfına uygun şekilde, davadışı gerçek kişi ile olan ticari ilişkiye dayalı olarak ödeme kaydı düşülerek davacı defterlerine işlenmiş bulunduğu, çekin karşılıksız çıkması ile birlikte davacının mamelekinde aktif olarak bir azalma, pasif olarak ise bir artma husule getirmesi nedeniyle davacının zararının oluştuğunun kabulü gerekir.

Şu halde, davalı bankanın ihmali nitelikteki fiilinden ötürü davacının, en erken çekin karşılıksız çıktığı tarihte doğan bir zararının varlığında duraksanmamalıdır.

Tüm bu nedenlerle, Dairemiz çoğunluğunun davacının henüz zararının doğmadığı yolundaki görüşüne katılmaya olanak görmüyorum.

Öte yandan, davaya konu çekin, davacı tarafından ciro yoluyla devir ve teslim alındığı, söz konusu çekin ...’nın 724. maddesinde belirtilen nitelikte “sahte” bir çek olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, düzgün ciro silsilesi ile çekin hamili olan davacının keşidecinin sahih bir kişi olup olmadığını araştırma durumunda olmayıp bu çekin tedavülünden kaynaklanan zararın tümüyle davalı bankaya ait olması karşısında Mahkemenin davacıyı müterafik kusurlu kabul eden görüşüne de katılmak mümkün değildir.

Şu halde, davanın tümüyle kabulüne karar vermek gerekirken istemin kısmen kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Davalının temyiz itirazının reddi, davacının temyiz itirazının ise kabulüyle yerel mahkeme kararının davacı yararına bozulması görüşündeyim.