Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/8224 K.2013/7304

Taraflar arasında görülen davada ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 14.06.2010 tarih ve 2008/646-2010/377 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin, ... acentesi olan davalı As Grup Sigorta Ltd Şti.'nin acentelik sözleşmesinden ... 31.07.2008 tarihi itibariyle tahakkuk etmiş 651.725,00 TL alacağı bulunduğunu, alacağın tahsili için ... 14. İcra Müdürlüğü'nün 2008/20590 Esas dosyası ile borçlu acente ve acentelik sözleşmesine müşterek ve müteselsil kefil olan diğer davalılar aleyhine fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 60.000 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalıların haksız bir şekilde takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, kefalet sözleşmesindeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, asıl sözleşme noterde düzenlendiğinden eki niteliğinde olan kefalet sözleşmesinin de noterde düzenlenmesi gerektiğini, ancak bu sözleşmenin noterde düzenlenmediğinden şekil şartına uygun olmadığını, davacının diğer davalı acenteden olan alacağının ipotek ile teminat altına alındığından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurulmadan alacak davası açılamayacağını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılara, Tebligat Kanunu 35. maddesi uyarınca dava dilekçesi tebliğ edilmiş olup davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı ... şirketi ile davalı şirket arasında acentelik sözleşmesi imzalandığı, yine mütesesil kefalet senedi ile diğer davalılar ... ve ...'nun müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla acentelik sözleşmesinden ... borçlara 60.000 TL tutarla kefalet verdikleri, taraflar arasındaki sözleşmenin .... maddesinde davacı defterlerinin münhasır delil olduğu kararlaştılmış olup davacı defterleri üzerinde yapılan incelemede toplam 631.556,07 TL alacaklı olduğu tespit edildiği, ancak davacı şirketin davalılar aleyhinde başlatmış olduğu icra takibinde 60.000 TL talepte bulunduğu,

davalı ... vekilinin savunmaları dinlenemeyeceği, zira cevap süresinden sonra dile getirilen hususların savunmanın genişletilmesi niteliğinde olup davacı tarafça da muvafakat verilmediği gibi icra dosyasındaki itirazında da ileri sürülmediği, gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin 60.000 TL asıl alacağa

takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz işletilerek takibin devamına, takip üzerinden hesaplanan ....000 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

...- Davalı ... yargılama sırasında kefalet sözleşmesindeki imzanın kendisine ait olmadığını savunmuştur.

Mahkemece bu savunmanın icra takibine itiraz sırasında yapılmaması nedeni ile itirazın iptali davasında ileri sürülemeyeceği ve davaya süresi içinde cevap vermeyen adı geçen davalının süreyi geçirerek verdiği cevap dilekçesinde bu savunmayı ileri sürmesinin savunmanın genişletilmesi kapsamında olup davacı tarafça muvafakat verilmediği gerekçesi ile imza incelemesine gerek görülmemiştir.

Ancak, itirazın iptali davalarında icra takibine yapılan itirazın sebeplerine bağlı olmaksızın iddia ve savunma imkanı olduğu gibi davaya esas sözleşmedeki imzanın inkarı şeklinde cevap vermemek sureti ile oluşan durumun genel olarak davanın inkarı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, kefalet sözleşmesindeki imzanın adı geçen davalının eli mahsulü olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın yazılı gerekçe ile davanın kabulü doğru görülmemiş, kararın adı geçen davalı yararına bozulması gerekmiştir.