Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/1042 K.2013/18104

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 13.09.2012 tarih ve 2009/506-2012/160 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı kulübün menfaat sahibi olduğu ... isimli aygırın müvekkili şirkete Hayvan Hayat Sigorta Poliçesi kapsamında 1.200.000 USD üzerinden sigortalandığını, sigortalı aygırın 05.12.2002 tarihinde öldüğünü, sigorta tazminatının riziko tarihinde geçerli poliçe özel şartlarına göre “riziko tarihinde geçerli kur üzerinden” değil rizikodan sonra düzenlenen 27.01.2003 tarihli zeyilnameye göre 31.01.2003 “ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden” yapıldığını, bu hata sonucu davalı tarafa 156.206.400.000 TL. fazla ödeme yapıldığını,

aynı poliçe ile teminat altına alınan başka bir aygır ile ilgili dosyada davalının zeyilnameyi kabul etmediğini ileri sürerek, fazla ödenen 156.206.400.000 TL ile dava tarihinde kadar işlemiş 136.267.615.956 TL olmak üzere toplam 292.474.015.956 TL’nin reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı hasar tazminatını ödemede temerrüde düştüğü için müvekkili kulübün BK’nın 83/3. fıkrası hükmü gereği seçimlik hakkını kullandığını, davacının fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödeme yapmaması halinde müvekkilinin munzam zarar davası açmak zorunda kalacağını, müvekkilince kabul edilen bir zeyilname düzenlenmediğini savunarak, davanın reddini istemiş, 08.03.2010 tarihli dilekçesi ile takas mahsup definde bulunmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafından 09.12.2002 tarihli yazı ile rizikonun gerçekleştiği bildirildiğinden poliçe genel şartları gereğince 15 gün sonrası olan 24.12.2002 tarihinde davacı ... şirketinin temerrüde düştüğü, davacı ... şirketinin 31.01.2003 tarihinde 1.200,000 USD karşılığı 1.980.166,80 TL ödediği, davalı sigortalının ise davacı ... şirketinin temerrüdü nedeniyle BK’nın 83/3. maddesindeki seçimlik hakkını kullanarak fiili ödeme günündeki kur üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiğine dair delil sunmadığından davalının seçimlik hakkını kullanmadığının kabulü gerektiği, davacının borçlu olmadığı şeyi hataen kendisini borçlu zannederek ödediği, muteber olmayan bir

sebebe dayanarak fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödeme yapıldığından fazla ödenen kısmın davacı tarafa iadesi gerektiği, zeyilname geçersiz olup, poliçeye göre atın ölüm tarihi olan 05.12.2002 tarihindeki kur üzerinden hesaplama yapılarak ödeme yapılması gerekirken ödeme tarihi olan 31.01.2003 tarihindeki kur üzerinden ödeme yapıldığından aradaki farkın iadesi gerektiği,

bu fark hesaplanırken davacı ... şirketinin temerrüdü nedeniyle 24.12.2002 ile fiili ödemenin yapıldığı 31.01.2003 tarihleri arasında davalı sigortalının talep edebileceği temerrüt faizi miktarının davalı tarafından ödenecek miktardan düşülmesi gerektiği buna göre de davacının fazla ödediği miktarın 20.370,88 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 20.370,88 TL’nin 31.01.2003 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelemesine gelince, dava “yarış atı sigorta poliçesine” dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davalı taraf bozma ilamı sonrasında 08.03.2010 tarihli dilekçesi ile 05.06.2006 tarihli ek bilirkişi raporuna dayanarak takas mahsup talebinde bulunmuştur. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 204. maddesinde, takas-mahsup talebinin davayı mütekabile (karşı dava) addolunacağı belirtilmiştir.

Ancak, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 122. maddesi uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas-mahsup talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır.

Bilindiği üzere, ilk itirazlardan (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Madde187.) farklı olarak, defilerin esasa cevap süresi içinde bildirilmeleri zorunlu değildir. Dolayısıyla, takas-mahsup defi, esasa cevap süresi geçtikten sonra dahi bildirilebilir. Ne varki, bir definin esasa cevap süresi geçtikten sonra bildirilmesi savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğinden, böylesi bir definin mahkemece dikkate alınabilmesi için, karşı tarafın buna muvafakat etmiş olması gerekir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 202/2. maddesinde savunmanın genişletilmesi yasağının istisnalarından biri olarak gösterilen muvafakat, açık veya zımni olabilir. Bir davada, davalı tarafın savunmasını genişletmesi üzerine, davacı taraf buna hemen itiraz etmez; başka bir ifadeyle, savunmanın genişletilmesine muvafakati bulunmadığını hemen bildirmez, özellikle de, genişletilen savunmaya yönelik cevaplar verir ise, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.09.2007 tarih ve 2007/4-621 E. ve 2007/615 K. sayılı ilamı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 04.10.2004 tarih ve 2004/139-9179 E.K. sayılı ilamı).

Somut olayda ise davacı vekili, davalı tarafın takas mahsup talebini içeren dilekçesinin kendilerine tebliğinden hemen sonra 29.03.2010 tarihli dilekçesi ile davalının takas mahsup definin savunmanın genişletilmesi nitelinde olduğunu, muvafakat etmediklerini bildirerek davalının takas mahsup talebine karşı çıkmıştır.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde davalının takas mahsup definin dikkate alınmaması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 3-Kabule göre de davalı vekili 08.03.2010 tarihli dilekçesi ile 05.06.2006 tarihli ek bilirkişi raporuna dayanarak geç ödemeden dolayı müvekkilinin talep edilebileceği bildirilen 8.250.205.333 TL faiz için takas mahsup talebinde bulunduğuna göre, mahkemece, davalı vekilinin bu talebini aşacak nitelikte hüküm kurulması da doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 4-Bozma neden ve şekline göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.