Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/18699 K.2014/1888

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21.03.2011 tarih ve 2009/202-2011/111 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı banka vekili ile davalı Avea İletişim Hizm. A.Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın iki ayrı şubesindeki hesaplarından rızası dışında internet bankacılığı yolu ile dava dışı kişi hesabına para aktarıldığını, bu işlemde davalı GSM firmasına ait müvekkili SIM kartının bayisi olan diğer davalı kanalıyla sahte kimlikle yenisinin çıkarılarak kullanıldığının ortaya çıktığını, davalıların zarardan sorumlu olduklarını ileri sürerek sürerek, 16.000 TL'nin müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, müvekkilinin kusurunun olmadığını, davacının ve diğer davalının kusurlu bulunduğunu, internet bankacılığı için gerekli tüm önlemleri aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Avea İletişim Hizm. A.Ş. vekili, müvekkiline husumet düşmediğini, sahteciliğin ayrı tüzel kişilik olan abone tarafından yapıldığını, zarar ile müvekkili eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığını, esasen SMS kontrol yetkisinin olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı, davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davacının kusurunun kanıtlanmadığı, davalı bankanın mevduatı koruması gerektiği, diğer davalıların da abonelik sözleşmesini ihlal ederek davacı zararının doğmasına neden olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 16.000 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı banka ile davalı Avea İletişim Hizm. A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı A.. T.. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı Avea İletişim Hizm. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlem sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61'nci maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307'nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1'nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde usulsüz işlemin gerçekleşmesinde davalı Avea İletişim Hizm. A.Ş’nin de kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ancak, davacı ile bu davalı Avea İletişim Hizm. A.Ş. arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı bankanın zararıdır.

Davacının alacağı, davalı banka açısından aynen devam etmektedir. Davacı talebini, akidi davalı bankaya yöneltmelidir. Şayet usulsüz işlemde davalı Avea İletişim Hizm. A.Ş’nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü, zarar gören davalı bankaya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı Avea İletişim Hizm.

A.Ş’ye husumet düşmeyeceği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın anılan davalı yararına bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan işlem ve havaleler yoluyla gerçekleşen zararın davalı banka ve davalılar GSM şirketi ve bu şirketin bayiinden tahsiline yöneliktir.

Dairemiz kararında yer alan ve davacı vekilinin, davalı GSM şirketine yönelik sair temyiz itirazlarının reddine dair görüşlere iştirak etmekteyim. Ancak, davalı banka vekilinin temyiz itirazının reddine yönelik çoğunluk kararına katılamıyorum.

Şöyle ki, dosya kapsamı ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan eylemlerin bizzat davacının kullandığı bilgisayardan elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri kullanılmak ve yine davalı banka tarafından gönderilen şifrenin ise yine kötüniyetli üçüncü kişiler marifetiyle ele geçirilmek suretiyle gerçekleştirildiği, davacının kişisel bilgilerinin bankanın sisteminden ele geçirilmiş olmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmede davacının kişisel bilgilerini korumak, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır. Bu durumda, davacının kişisel bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesinde ve ortaya çıkan zararlı sonuçta bankaya karşı kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemenin ters çevrilmiş ispat yükü doğrultusunda kusursuz olduğunu kanıtlayamamış olan davacıyı kusursuz kabul etmesi kanımca doğru değildir.

Söz konusu kişisel bilgilerin suç teşkil eden bir eylemle elde edilmiş olması sonuca etkili olmayıp ortaya çıkan zararlı sonuçta davacı kişisel bilgilerini saklamakta yeterli özeni göstermemesi nedeniyle, davalı banka ise kusurlu da olsa bilgisayar güvenliğini sağlamakta yetersiz kalan mudilerinin olabileceği gerçeğinden hareketle, kullanıcılar için tek kullanımlık şifre uygulaması dışında daha gelişmiş ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmamış olmaktan ötürü kusurlu sayılmalıdır.

Tarafların söz konusu kusur durumunun oransal olarak karar yerinde tartışılıp sonucuna göre davacının davalı bankadan talep edebileceği meblağın belirlenmesi gerekirken, davanın banka yönünden tümüyle kabulüne karar verilmiş olması yerinde olmamıştır. Bu nedenlerle Dairemiz çoğunluğunun davalı bankaya yönelik kararın onanmasına ilişen görüşüne katılamıyorum.