Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/340 K.2013/17051

Taraflar arasında görülen davada Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 06/09/2012 tarih ve 2012/64-2012/336 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili. 1.1.2009 düzenleme tarihli, 15.3.2009 ödeme tarihli, borçlusu ... Optik İth.ve İhr.İml.San.Tic.Ltd.

Şti. olan 5.000,00 TL bedelli senedi, cirantalara ve keşideciye ödeme ihbarnamesi gönderilmek maksadıyla 2.3.2009 tarihinde davalı banka şubesine teslim ettiğini, banka çalışanları tarafından senedin teslim alındığını, dava konusu senedin ciro edilmek suretiyle davacı şirkete geçtiğini, senede istinaden 3. şahıslara ait olan borçların ve davacıya ait cari hesapların kapatıldığını, senedin davalı banka tarafından kaybedildiğinden söz konusu hukuki ilişkinin ispatının mümkün olmadığını,

davalının Ankara 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/1003 ve 2009/2255 sayılı dosyasında dava konusu senedin zayi nedeniyle iptalini istediğini ve bu dosyadaki beyanlarında da senedin ellerinde iken kaybolduğunu kabul ettiğini,senede dayalı olarak dava dışı ...

Optik Ltd.Şti aleyhine ilamsız icra takibi başlattıklarını,ancak bu şirketin itirazı nedeniyle takibin durduğunu,ileri sürerek senet bedeli olan 5.000,00 TL’nin ihtar tarihi olan 28.01.2010 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkil bankanın ...Şubesi’ne verildiği iddia edilen davaya konu senedin ilgili şubeye ulaşmadan kaybolduğunu,Ankara 8.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2009/1003 esas sayılı dosyası ile senedin iptaline karar verildiğini,davacı tarafından senet borçlusu ... Optik şirketi aleyhine başlatılan icra takibinde ilgili şirketin yetkilisinin imzaya itiraz etmesi nedeniyle alacaklının alacağını elde edemeyeceğinin sabit olduğunu,bu nedenle senet bedelinin bankadan talep edilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığını,ayrıca davacının senet borçlusına karşı açmış olduğu itirazın iptali davasında temyiz yoluna başvurmadığı için yargı yollarını tüketmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu bononun davalı bankaya davacı Neziroğlu şirketi tarafından tahsil için veya protesto için ibraz edildiği, ancak senedin davalı banka tarafından kaybedildiği, davacının senedin zayi nedeniyle iptaline ilişkin karara dayanarak dava dışı keşideci ... Optik Şirketi aleyhine takibe geçtiği, ancak senedin zayi olması nedeniyle davasını ispat edemediği, senedi kaybeden davalı bankanın senet hamili olan davacının senette yazılı alacağını davacıya ödemekle sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 5.000,00 TL'nin 28.01.2010 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 03.03.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Davacı dava konusu senedi ciro yoluyla kendisine verildiğini ve tahsil için davalı banka şubesine teslim ettiğini iddia etmiş,banka şubesi tarafından senedin zayii nedeniyle iptal kararı alınmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga TTK'nın 600.maddesine göre tahsil cirosu ile senedi elinde bulunduran banka vekil hamil konumundadır.

Davacının davalı bankaya karşı senedin kaybından dolayı uğradığı zararı talep edebilmesi için öncelikle senet borçlularından talepte bulunmalı, eğer bundan sonuç alamaz ise o zaman zararı gerçekleşmiş olacağından senedin ziyaına sebebiyet veren davalı bankadan talepte bulunmalıdır. Davacı, senet keşidecisine karşı icra takibinde bulunmuş, borçlunun itirazı üzerine açtığı itirazın iptali davası reddedilip karar kesinleşmiştir.

Davacı senette lehtar olmayıp ciro yoluyla senedi eline geçirdiğini iddia ettiğine göre kendi akidi olan cirantaya karşı talepte bulunmadan bankadan talepte bulunması mümkün değildir. Bu nedenle davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

(M)

Dava, davalı vekil hamil bankanın özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkindir. Her şeyden önce zarar ile tazmini farklı kavramlar olup, doğan bir zararın sonradan tazmin edilmiş yahut edilebilecek nitelikte olması, o zararın doğmamış olduğu anlamına gelmez. Bu bakımdan vekil hamil bankanın, sebepten mücerret ve kambiyo senedi niteliğindeki bonoları yitirmesinden ötürü alacağını senetsiz olarak takip etmek durumunda kalan davacının bu nedenle somut bir zarara uğradığı ve işbu zararın işbu dava sırasında da giderilmemiş olduğu sabittir.

Öte yandan, davacının davadışı bono borçlusu aleyhine girişmiş olduğu icra takibi borçlunun imza inkarında bulunması nedeniyle akim kalmıştır. Bu durumda, bono bedellerinin tahsil edilememesi nedeniyle davacının zararının işbu davanın açıldığı tarih itibariyle tazmin edilmediği de ortadadır.

Bu nedenle, davacının ticari ilişki içinde olduğu belirtilen kendi cirantasına karşı takip ve/veya dava açılmadan zararının doğduğunun söylenemeyeceğine dair çoğunluk kararı gerekçesinde isabet bulunmadığı kanısındayım.

Davacının, davalı bankanın özen yükümlülüğüne aykırı davranışı nedeniyle yetkili ve yasal hamili olduğu uyuşmazlık konusu olmayan bonodan ötürü, kambiyo hukukundan kaynaklanan haklarını yitirdiği açıkça ortada bulunmakla bu yönden de bir zarara uğradığının kabulü gerekir.

Üstelik, vekil hamil durumunda olan bankanın, bonoların vade tarihleri itibariyle davadışı borçlu hakkında almış olduğu zayi belgesine dayalı olarak herhangi bir takibata girişmemiş olduğu dosya kapsamı ile sabit olup davalı bankanın bu durumda dahi davacı müvekkiline karşı sorumlu olduğu açıktır.

Davacının bu şekilde ortaya çıkan ve dava tarihi itibariyle giderilmemiş olan zararına davalı vekil hamilin özensizliğinin yol açmış bulunduğu kuşkusuz olup davalı bankanın ihmali nitelikteki fiili ile zarar arasında illiyet bağının varlığı izahtan varestedir.

Tüm bu nedenlerle yerel mahkeme hükmünün onanması görüşünde bulunduğumdan, Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın bozulmasına ilişkin görüşüne katılamıyorum.