Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/5511 K.2014/11998

Taraflar arasında görülen davada Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12/11/2012 tarih ve 2011/221-2012/249 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekilinin katılma yolu ile temyiz istemi ve eski hale getirme istemi 21/03/2013 tarihli ek kararlar davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 24/06/2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. .... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Yaşar Bank A.Ş.

Menkul Değerler müdür yardımcısının 1996 yılında müvekkili ile birlikte bir çok kişiye sahte hazine bonosu verdiğini, müvekkilinin uğradığı zarar nedeniyle daha sonra davalı ...hakkında alacak davası açtığını, açılan davada davalı şirketin %75 oranında kusurlu olduğu belirlenerek BK'nın 55. maddesi gereğince tazminata mahkum edildiğini, munzam zarar istemlerinin ise dinlenme koşulları oluşmaması nedeniyle reddedildiğini, 19.08.2010 tarihinde tahsilatın icraen yapıldığını, gelinen aşamda BK'nın 105. maddesindeki munzam zarar için gerekli koşulların oluştuğunu ileri sürerek,

şimdilik 30.000 TL. munzam zarar alacağının dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 08.10.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile istemini 44.050,35TL'na yükseltmiştir.

Davalı vekili, munzam zararın varlığının ve miktarının somut vakıalarla ispat edilmesi gerektiğini, munzam zararın asıl borçtan tamamen bağımsız olduğunu, alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren 10 yıl içinde açılması gerektiğini, kaldı ki davacının zararının faizle karşılandığını savunarak, davanın zamanaşımı ve esas yönünden reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davanın mülga BK'nın 105/1. maddesine dayalı munzam zararın tahsili istemine ilişkin olduğu ve 10 yıllık zamanaşımı süresinde açıldığı, ortaya çıkan zararın HGK'nca belirlenen yöntem çerçevesinde müterafik kusur indirimi yapılmaksızın 44.050,35TL olarak belirlendiği, davacının % 25 oranında müterafik kusurlu bulunduğu ve bu oranda indirim yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yolu ile davacı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, davacı vekilinin katılma yolu ile temyiz istemi ve eski hale getirme istemi 21.03.2013 tarihli ek kararlarla reddedilmiş, anılan ek kararlar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-HMK'nın 95 vd. maddeleri uyarınca elde olmayan sebeplerle, kanunda belirtilen veya hakimin kesin olarak belirlediği süre içinde bir işlemi yapamayan kimse, eski hale getirme talebinde bulunabilir. Düşen bir hakkın eski hale getirilmesine karar verilebilmesi için belli süre içerisinde işlem yapmaya mecbur olan kimsenin veya vekilinin arzu ve isteği dışında o işlemi yapmaktan aciz olduğu kanıtlanmış bulunmalıdır.

Katılma yoluyla temyiz süresinin geçmesi nedeniyle 12/01/2013 tarihli doktor raporuna dayalı olarak davacı vekilince eski hale getirme isteminde bulunulmuş ise de ibraz edilen vakeletnamede başka bir avukatın da vekil tayin edilmesi yanında yine ibraz edilen yetki belgeleri ile de başka avukatların dosyada vekil oldukları anlaşılması karşısında katılma yolu ile temyiz süresinin eski hale getirilmesi mümkün bulunmadığından davacı vekilinin eski hale getirme isteminin reddi ile katılma yolu ile temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin temyizine gelince; Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3- Dava, mülga 818 sayılı BK'nın 105'inci maddesine dayanan munzam zarar istemine ilişkindir. BK'nın 105'inci maddesinde sözü edilen munzam zararın tazmin yükümlülüğü, asıl borç ve temerrüt faizi ödeme yükümlülüğünden farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan ve asıl borcun ifasına kadar geçen zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız, yeni bir borçtur.

Asıl borcun hukuki nedeni kural olarak haksız eylem, nedensiz zenginleşme veya sözleşme olduğu halde, bu borcun hukuki nedeni asıl alacağın temerrüde uğraması, diğer anlatımla borcun ödenmemesi veya zamanında ödenmemesi gibi bir hukuka aykırılıktır.

Munzam zarara dayanan talep hakkı, esas itibariyle bir alacak hakkıdır ve BK'nın 105'inci maddesinde zamanaşımı yönünden de ayrık bir hüküm getirilmemiş olup, bu alacağa da BK'nın 125'inci maddesindeki, on yıllık zamanaşımı uygulanacaktır. Sürenin başlangıcı da, munzam zararın hukuki yapısından hareketle genel hüküm uyarınca alacağın muaccel olduğu zamandan başlatılacaktır.

Somut olayda, kesinleşen o mahkeme kararıyla 6.341,25 TL'nin 29.12.1997 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.Asıl davanın açılması, iş bu davadaki munzam zarar istemi yönünden zamanaşımını kesmeyeceğine göre, munzam zarar davasının açıldığı ve davanın ıslah edildiği tarihlerden geriye doğru on yıllık süre içerisinde gerçekleşen zarar bölümünün talep edilmesi ilkesel olarak mümkün olup, bu süre dışında kalan zarar bölümü ise zamanaşımına uğramıştır.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

4-Öte yandan, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporuna karşı davalı vekilince özellikle faiz oranları ve hesaplama şekline başta olmak üzere sonuca etkili ve ciddi itiraz üzerine mahkemece ek rapor alınmadığı gibi itiraz edilen konularda denetime elverişli bir şekilde değerlendirilmemiştir. O halde, mahkemece aynı bilirkişi kurulundan davaya konu munzam zarar alacağının tespiti konusunda davalı vekilinin bilirkişi raporuna yaptığı itirazları da değerlendiren ve denetime elverişli biçimde ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, itirazları karşılma konusunda yetersiz bulunan bilirkişi kurulu raporuna dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.

5-Diğer yandan, davacı vekilince ıslah dilekçesi ile artırılan ve kabul edilen miktara davalı aleyhine ıslah tarihinden itibaren temerüt faizine hükmedilmek gerekirken mahkemece denetlebilir gerekçesi de gösterilmeden yazılı şekilde dava tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi de keza doğru görülmemiştir. 6- Bozma neden ve şekline davalı vekilinin vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişen temyiz itirazının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.