Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/6753 K.2013/20685

Taraflar arasında görülen davada İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 25/12/2012 tarih ve 2010/129-2012/323 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada bulunan hesabından, bilgisi ve iradesi dışında internet bankacılığı yolu ile 17/12/2009 tarihinde 49.900 TL'nin bilmediği bir banka hesabına havale yapıldığını, harici araştırmaları sonucunda müvekkilinin kullandığı Avea hattına bağlı sim kartının kopyalanması suretiyle bu olayın gerçekleştiğini öğrendiğini, bu olay nedeni ile müvekkilinin mağdur olduğunu, hesabındaki bütün paranın havale edilmiş olması nedeni ile ödemelerini yapamadığını, ödemelerinde yaşanan gecikmelerden dolayı maddi zarara uğradığını ayrıca büyük üzüntü,

elem ve ızdırap çektiğini ileri sürerek 49.900 TL'nin havale tarihi olan 17/12/2009 tarihinden itibaren Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredileri uyguladığı avans faizi ile birlikte, 10.000 TL manevi tazminatın 17/12/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ve 5.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredileri uyguladığı avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, müvekkilinin internet üzerinden yapılacak para transferlerine karşı tüm tedbirlerini aldığını, sorunun davacının telefonundan kaynaklandığı için müvekkilinin sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı Avea A.Ş. vekili, müvekkilinin davacıya ait banka nezdindeki hesap hareketlerini kontrol etmek gibi herhangi bir yetkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının davalı bankada bulunan hesabından internet bankacılığı yolu ile 17/12/2009 tarihinde dava dışı ...’nın hesabına 49.900 TL'nin havale edildiği, davacının davalı bankada kayıtlı telefonuna ait sim kartının kapatılarak, Avea A.Ş.'nin gerekli özeni göstermemesi sonucu yeni sim kartının farklı kişiye verildiği, dolayısıyla müterafik kusurlu olduğu,

diğer davalı bankanın ise ek güvenlik tedbirleri almadığı için sorumlu olduğu ve davacının korumakla yükümlü olduğu şifre ve parola gibi statik kişisel bilgilerini bilgisayarından ihmalkar davranışları nedeni ile 3. kişilere karşı koruyamadığına dair somut bir delil ortaya konulamadığı gerekçesiyle davacının hesabından havale edilen miktara ilişkin davasının kabulüne, maddi tazminata ilişkin talebin ispatlanamadığı, manevi tazminatın da koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle bu istemlerin reddine karar verilmiştir.

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı banka vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu davalı yönünden onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı Avea A.Ş.'nin temyizine gelince, davadaki uyuşmazlık esasen davacı ile davalı banka arasındaki bankacılık sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sahtecilik işlemi de davalı bankaya karşı işlenmiştir. Bu kabule göre, eldeki davada davalı Avea A.Ş.'ye husumet yöneltmesinin mümkün bulunmamasına, davalı Avea A.Ş.'nin olayla ilgili olarak hasım olup olmayacağı ve kusurunun bulunup bulunmayacağı hususunun ilerde banka tarafından bu davalıya dava açıldığı taktirde o davada tartışılacağının tabii bulunmasına göre, mahkemece davalı Avea A.Ş. yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru bulunmamış kararın bu nedenle davalı Avea A.Ş. yararına bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havale yoluyla gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Dairemizin davalı GSM şirketine yönelik bozma gerekçesine katılmaktayım. Ancak, davalı banka vekilinin temyiz itirazının reddine yönelik çoğunluk kararına iştirak edemiyorum.

Şöyle ki, dosya kapsamı ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan eylemlerin bizzat davacıların sorumluluk alanından elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgiler kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, davacının kişisel bilgilerinin bankanın sisteminden ele geçirilmiş olmadığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede davacının kişisel bilgilerini korumak, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır.

Keza davacının, opsiyonel olarak sunulmuş olan ek güvenlik önlemlerine itibar etmediği de sabittir. Bu durumda, davacının kişisel bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesinde ve ortaya çıkan zararlı sonuçta kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemenin ters çevrilmiş ispat yükü doğrultusunda kusursuz olduğunu kanıtlayamamış olan davacıyı kusursuz kabul etmesi kanımca doğru değildir.

Söz konusu kişisel bilgilerin suç teşkil eden bir eylemle elde edilmiş olması sonuca etkili olmayıp ortaya çıkan zararlı sonuçta davacı kişisel bilgilerini saklamakta yeterli özeni göstermemesi nedeniyle, davalı banka ise kusurlu da olsa bilgisayar güvenliğini sağlamakta yetersiz kalan mudilerinin olabileceği gerçeğinden hareketle, kullanıcılar için ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmamış olmaktan ötürü kusurlu sayılmalıdır.

Tarafların söz konusu kusur durumunun oransal olarak karar yerinde tartışılıp sonucuna göre davacının davalı bankadan talep edebileceği meblağın belirlenmesi gerekirken, davanın banka yönünden tümüyle kabulüne karar verilmiş olması yerinde olmamıştır. Bu nedenlerle Dairemiz çoğunluğunun davalı bankaya yönelik kararın onanmasına ilişen görüşüne katılamıyorum.