Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2014/8593 K.2014/12887

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19/02/2013 tarih ve 2011/483-2013/56 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirket ile müvekkili arasında üniversiteye ait toplu gönderilerin alıcılarına teslimi ve buna ek hizmetlerin ifası konusunda sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden müvekkilince ÖSS sınav sonuçlarında 145 puan alan tüm öğrencilere gönderilmek üzere broşür ve kitapçık hazırlattırılıp davalı şirkete teslim edildiğini, basılan 1.000.000 adet broşürün 150.000 adedinin İ..

Ü..ne teslim edildiğini, geriye kalan 850.000 adet broşür ve kataloğun davalı şirketçe dağıtımı yapacak olan Traficc Kurye vasıtasıyla paketlenmek üzere parti teslim alınmak üzere anlaşıldığını 26.07.2009 tarihinde müvekkilinin almış olduğu duyum üzerine ....Kağıt Ltd.

Şti’ne ait adrese gidildiğinde 47 ton broşür ve kitapçığın bu firmaya atık kağıt olarak satıldığının tespit edildiğini, durumun kolluk kuvvetlerine bildirildiğini ve tutanak tutulduğunu, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, bir katalog 275 gr ağırlığında olduğundan 47 ton broşür ve kataloğun yaklaşık 175 bin adet katalog ve broşüre tekabül ettiğini, 1.000.000 adet kitapçık ve broşür basımı için C...Matbaacılık ile anlaşıldığını, basım bedelinin ilgili matbaaya ödendiğini ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin 6. maddesi uyarınca hesaplanan 471.262 TL cezai şart, 503.000 TL maddi tazminat ile 25.708 TL yoksun kalınan karın faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili, müvekkilinin üstlendiği edimi yerine getirdiğini, davacının iddia ettiği toplu gönderilerin miktarının gerçeği yansıtmadığını, atık kağıt olarak satıldığı iddia olunan broşürlerin miktarının usulünce tespit edilmediğini, üçüncü kişilerin beyanına bağlı olduğunu, adres yetersizliği vs. nedenle davacıya iade edilen broşürlerin tazminat ve cezai şart hesabında dikkate alınmaması gerektiğini, cezai şartın fahiş olduğunu, davacının yoksun kalınan kara ilişkin talebinin soyut iddiadan ibaret bulunduğu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacının dava dışı C...

Matbaacılık firmasına 1.000.728 adet 918.240,59 TL tutarında broşür ve dergi bastırdığı, davalı şirket tarafından 884.076 adet katalog ve derginin dağıtılmak üzere teslim alındığı, davalı şirketin 358.470 adet katalog ve dergiyi dağıtmayarak davacıya iade ettiği, davacı şirket personelinin hurdacıya sattığı katalog ve derginin yaklaşık miktarının 175.428 adet olduğu, davacı tarafından 175.000 adet olarak bildirilmesi nedeniyle davacının talebiyle bağlı kalındığı, 345.043 adet katalog ve derginin ise davalı şirket tarafından dağıtılıp teslim edildiğinin bilirkişi raporuyla belirlendiği,

davalı şirket tarafından teslim alınan bir kısım katalog ve dergilerin davalı şirket personeli tarafından dava dışı D... Kağıt Ltd. Şti.'ne atık kağıt olarak satıldığının kolluk kuvvetlerince yapılan tespitte anlaşıldığı, dava dışı D... Kağıt Ltd.

Şti. tarafından düzenlenen sevk irsaliyelerine göre davacı üniversiteye ait broşür ve katalogların 49.120 kg. olduğu, iade edilen katalogların ek tercihte kullanılacak olması nedeniyle davacının zararının bu miktarca azalıp 175.000 adet üzerinden 0,9178 TL birim fiyattan 160.615 TL hesaplandığı, sözleşmenin 6. maddesinde gönderilerin protokol şartlarına ve niteliklerine uygun olarak dağıtılmaması halinde davalı şirketin davacıya tüm gönderiler tutarının iki katı tutarında cezai şart ödeyeceğinin düzenlendiği,

bilirkişi kök raporunda dağıtılmadan iade edilen katalog ve dergilerle hurdacıya satılanların birim fiyatı 0,43 TL üzerinden yapılan hesaplamasında 229.392,10 TL’ye ulaşıldığı, iki katının 458.784,20 TL olduğu, cezai şart davalı şirketin ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır bulunduğundan %50 oranında tenkis yapılması uygun görülerek tenkis sonucunda 229.392,10 TL cezai şart istenebileceği kanaatine varıldığı, davacı yoksun kalınan kar talebinde de bulunmuş ise de broşür ve katalog yollanmamasının kayıtları düşürdüğü, davalının fiili ile kayıt azlığı arasında illiyet bağı bulunduğunun davacı tarafça kanıtlanamadığı,

dava dilekçesinde ikinci davalı olarak T.. K.. gösterilmiş ise de bu davalının tüzel kişiliğinin bulunmadığı, davalı şirket bünyesinde kargo faaliyetini belirtmek için bu ismin kullanıldığı, bu davalı hakkındaki davanın pasif husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken kısa kararda bu husus unutulup sadece davalı A... Dağıtım Şti. yönünden hüküm kurulduğu, ancak hükümde kastedilen davalının A...Dağıtım Taş. Kurye Ltd.

Şti. olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 160.615 TL maddi tazminat ile 229.392,10 TL cezai şart olmak üzere toplam 390.007,10 TL tazminatın faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve mahkemece verilen kararın 12.03.2013 tarihinde davacı vekiline tebliği üzerine davacı vekilinin 20.03.2013 havale tarihli dilekçesi ile tehiri icra talebinde bulunduğu,

bu dilekçe içeriğinde temyiz dilekçesi de sunduklarını beyan etmesine rağmen dosya içerisinde temyiz dilekçesine rastlanılmaması nedeniyle Dairemizin 2013/12166 E. 2014/4617 K. sayılı ilamı ile davacı vekilinin tehiri icra dilekçesinde belirttiği temyiz dilekçesinin gönderilmesi için dosyanın mahalline geri çevrilmesinden sonra davacı vekiline ihtarat yapılarak temyiz dilekçesini sunması istenmesi üzerine davacı vekilinin sunduğu tarihsiz ve hakim havalesiz temyiz dilekçesinin usulünce verilmiş bir temyiz dilekçesi olarak kabul edilemeyecek olması karşısında davacı vekilinin temyiz isteminin 20.03.2013 havale tarihli dilekçesi içeriğinde

sınırlı sebepler ile yapılması gerekmesine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, davacı ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşmenin davalı tarafça ihlali nedeniyle maddi tazminat, cezai şart ve yoksun kalınan karın tahsili istemine ilişkindir.

Borçlar Kanunu'nun 158 nci maddesinde düzenlenmiş olan cezai şart hükümlerine göre, cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve alacaklıya ispat yükü olmadan zararını alabilme imkanını sağlayan fer’i nitelikte bir edimdir.

Anılan maddede üç farklı cezai şart düzenlenmiş olup bunlar; seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve son olarak ifayı engelleyen cezai şart bir başka deyişle dönme cezasıdır.

Borçlar Kanunu'nun 159. maddesinin birinci fıkrasında ise “alacaklı zarara düçar olmasa bile ceza lazım olur” denildikten sonra ikinci fıkrasında borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının uğradığı zarar, kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklının aradaki farkı da isteyebilmesi borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamasına bağlıdır denilmiştir.

Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin cezai sorumluluk başlıklı 6. maddesinde “gönderilerin protokol şartlarına ve niteliklerine uygun olarak dağıtılmaması halinde A..Dağıtım Ltd.Şti, İ.. Ü..’ne tüm gönderiler tutarının iki katı tutarında meblağı cezai müeyyide olarak ödemeyi şimdiden kabul ve taahhüt eder” hükmüne yer verilmiş olup anılan hüküm uyarınca davacının cezai şartı aşan bir zarar talebinde bulunabilmesi ancak BK’nun 159 maddesindeki şartlara bağlıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşmenin 6. maddesi hükmü uyarınca, gereği gibi ifa edilmeyen tüm gönderiler üzerinden 458.784,20 TL cezai şart ve davacının talep edebileceği zarar atık kağıt firmasına satılan broşürler için 160.615,00 TL olarak hesaplanmış, mahkemece cezai şarttan %50 oranında indirim yapılarak 229.392,10 TL cezai şart ve 160.615,00 TL maddi tazminata hükmedilmiştir.

Tüm bu yapılan açıklamalar çerçevesinde davacı tarafça cezai şartı aşan bir zararın varlığı iddia ve ispat olunamadığına göre mahkemece anılan yasa hükümleri nazara alınmadan cezai şart dışında ayrıca tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.