Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2015/3162 K.2015/10747

Taraflar arasında görülen davada İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 30/04/2014 tarih ve 2010/54-2014/55 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 20/10/2015 günü hazır bulunan davalı vekili Av .T. D. ile davacı vekili Av. Y. G. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının, müvekkilinin “D. F.” tanınmış markasının benzeri olan “F.F. markasını tescilsiz olarak kullandığını, davalının eyleminin müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek davalının markaya tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitini, önlenmesini, tecavüzlü ürünlere el konulmasını, tecavüz oluşturan marka kullanımlarının durdurulup ilgili eşyaların toplatılmasını, hüküm özetinin ilanını, 10.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, maddi tazminat tutarını 19/11/2013 de 721.625 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, kullanılan markanın “F. F.” olduğunu, oysa davacı markasının kök olarak “D.” olduğunu, söz konusu ek nedeniyle korunamayacağını, “F.” ibaresinin ayırt edici ana unsur olmadığını, dolayısıyla herhangi bir tecavüzün söz konusu olmadığını, haksız rekabetten söz edilemeyeceğinin, tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının “D D. F. + ŞEKİL” ibareli markasının olduğu, davalı şirketin ise tescilsiz olarak “F. F.” markasını sabun emtiasında kullandığı, genel izlenim bakımından D.

F. ibaresin markanın ayırt edici unsuru olarak göze çarptığı, “F.” ibaresinin markanın ayırt edici çekirdek unsurundan sayılması gerektiği, davalı kullanımının marka tecavüzü olduğu, öte yandan, tecavüzlü markayı taşıyan üründe davacı adına kayıtlı "F." markasının da markasal şekilde kullanıldığı,

bu bakımdan, söz konusu ticari faaliyetin sonucu olan kârın genel olarak haksız elde edildiği belli olmakla birlikte, kısmen "F." markasının katkısının da bulunabileceği, %25'lik bir indirimin olayların akışına, tazminatın net ve tartışmasız biçimde hesaplanmasının mümkün olmayış gerçeğine ve hakkaniyete uygun düşeceği, diğer taraftan marka sahibinin tecavüze bağlı olarak MarkKHK 62/b. madde uyarınca manevi tazminat isteme hakkının da bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının eyleminin marka hakkına tecavüz, haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına,

323.635,03 TL maddi tazminatın ve 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsil edilerek, davacıya ödenmesine, karar kesinleştiğinde, hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan iki ayrı gazetede giderleri davalıdan alınmak suretiyle ilan edilmesine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, davacının tescilli markası olan “D. F.” markasına, davalının “F. f.” markasal kullanımı nedeniyle tecavüzde bulunduğu iddiasına dayalı tespit, men ve maddi manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda anılan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, davalının söz konusu markanın kullanımı nedeniyle elde ettiği karın tespiti yönündeki belirlemeleri doğru olmamıştır. Çünkü davalının sabun emtiasından elde ettiği kar oranı ile diğer ürünlerinden elde ettiği kar oranı farklı olabileceği gibi, davalı karının elde edilmesinde ve miktarındaki tek etken marka olmayıp, malın kalitesi, fiyatı, sunum şekli, pazarlama tekniği vs. de etkilidir. Bu nedenle bu tür bir hesaplama yapılırken mütecavizin cirosunun oluşumunda rol oynayan marka dışındaki bu tür etkenlerin de ayrıştırılması gerekirken, bu hususlarda bir inceleme içermeyen bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

Öte yandan, dosya kapsamından, davacının markasına tecavüz ettiği belirlenen davalı kullanımının “F. F.” şeklinde olduğu, F.ibaresinin büyük olarak üstte, “f.” ibaresinin ise küçük harflerle altta yazılı bulunduğu görülmektedir. Yani davalı kullanımında davalı adına tescilli olan “F. ibaresi de kullanılmaktadır.

Mahkemece bu yönde bilirkişi raporu alınmaksızın yapılan değerlendirmede, söz konusu ticari faaliyetin sonucu olan kârın genel olarak haksız elde edildiği belli olmakla birlikte, kısmen "F. markasının katkısının da bulunabileceğinin inkar edilemeyeceği, çünkü, davalının sadece davacının markasını kullanarak üretim ve satış yapmadığı,

alıcıların ne kadarının davacı markasına itibar ettiğine, ne kadarının da davalı markasına dikkat ettiğinin kestirilemeyeceği, böyle bir hesap ve belirlemenin dosya kapsamında belgelerden çıkarılmasının mümkün olmayacağı, bu bakımdan, Borçlar Kanunu ilkeleri çerçevesinde değerlendirme yapıldığında yoksun kalınan davacı kârının tayini için takdiren %25'lik bir indirimin olayların akışına ve hakkaniyete uygun düşeceği takdir edilmiştir.

Ancak, mahkemece yapılan bu değerlendirme olayların akışına ve hakkaniyete uygun olmamıştır. Zira, davalının sabun emtiası üzerinde kullandığı tanınmış “F” markasının yanında davacının tescilli markasında yer alan “f.” ibaresini de kullanması halinde alıcıların ne kadarının “F” markasına ne kadarının “f” markasına itibar ettiği tam olarak belirlenemeyecek olsa da, büyük bir alıcı kitlesinin “F” markasına itibar edeceği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarla mahkemece bu hususta denetime elverişli bir bilirkişi raporu alınmaksızın olayın akışına ve hakkaniyete uygun bulunmayan değerlendirme ile “F” markasının katkısının takdiren %25 olarak belirlenmesi ve maddi tazminattan bu oranda indirim yapılması doğru olmamıştır.

Bu itibarla, mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak, davalının söz konusu markayı kullanarak elde ettiği karın yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde belirlenmesinin ardından bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.