Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/10789 K.2016/8226

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 15/03/2016 tarih ve 2015/114-2016/236 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalının 20/09/2012 tarihli sözleşme ile ... isimli danışmanlık ve koçluk ürünlerinin satışı konusunda anlaştıklarını, davalının sözleşme gereklerini yerine getirmediğini, müvekkilinin sözlü uyarılarda bulunarak ticari ilişkisini sürdürdüğünü, bu uyarılardan rahatsız olan davalının 22/08/2013 tarihli noter ihtarıyla müvekkilinin sözleşme gereklerini yerine getirmediğini, vermiş olduğu hizmetin sözleşmedeki kalite ve standartlara uygun olmadığını iddia ettiğini, söz konusu aykırılıkların 3 gün içinde giderilmesini,

3 gün boyunca sözleşmenin askıya alındığını ve 3 gün sonunda eksiklikler düzeltilmediği takdirde sözleşmenin tek taraflı feshedileceğini belirttiğini, davalının ihtarda belirttiği hususların gerçek dışı olduğunu, anılan ihtara karşı cevabi ihtarname gönderildiğini, davalının bizzat kendi duyuruları ile dahi çelişen bahaneler ortaya koyarak sözleşmeyi haksız ve gerekçesiz olarak tek taraflı feshederek müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 50.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yetki itirazında bulunmuş, davanın usul ve esastan reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, ... Ticari Sicil Müdürlüğü kaydında ... A.Ş.'nin temsilcinin davacı olduğunun, ... ve ... Vergi Dairesi'nden gelen yazılarda da davacının mükellef olduğunun belirtildiği, tarafların tacir olduğu, davaya dayanak temsilcilik anlaşmasında sözleşmenin uygulanmasından doğacak uyuşmazlıklarda ... Mahkemelerinin yetkili olarak belirlendiği, davanın açıldığı tarih nazara alındığında HMK'nın 17. maddesi kapsamında mahkemenin yetkisiz olduğu gerekçesiyle, davalının yetki itirazının kabulü ile, mahkemenin yetkisizliğine, ... Ticaret Mahkemeleri'nin yetkili olduğuna, karar kesinleştiğinde ve talep edildiğinde dosyanın yetkili ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasında akdedilen temsilcilik sözleşmenin davalı tarafından haksız feshi nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasına dayalı maddi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile yetkisizlik kararı verilmiştir.

Ancak, 6100 sayılı HMK’nın 17. maddesinde “Tacirler veya kamu tüzelkişileri aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşme ile belirlenen bu mahkemelerde açılır.” hükmü düzenlenmiştir. Anılan yasal düzenleme karşısında yetki sözleşmesi tacirler veya kamu tüzel kişileri arasında yapıldığı takdirde geçerlidir.

6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Kanun’un 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11'inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Dairemizin 28/01/2002 tarih, 2001/8149 E., 2002/565 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463’üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10'uncu maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Bu itibarla, mahkemece her ne kadar davacının şirket temsilcisi ve vergi mükellefi olduğundan bahisle tacir olduğu kabul edilmek sureti ile HMK’nın 17. maddesi uyarınca hüküm tesisi cihetine gidilmiş ise de, davanın sözleşmedeki şirket tarafından değil, bizzat davacı tarafından açıldığı ve yukarıda yapılan tüm açıklamalar da nazara alınmak suretiyle davacının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.