Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/1613 K.2017/6599

Taraflar arasında görülen davada ... 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 26/05/2015 tarih ve 2013/256-2015/146 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin TPE nezdinde "..." ve ''...'' ibaresini içeren çok sayıda tescilli markası bulunduğunu, ... adlı resmi internet sitesi kanalıyla ürün ve hizmetlerini tanı...ığını, kime ait olduğu tespit edilemeyen "...-..." alan adlı internet sitesinde, izinsiz ve yanıltıcı bir şekilde davacı markalarının abonelik tesis işlemleri hizmeti verildiği açıklaması ile kullanıldığını ve marka haklarının ihlal edildiğini, ...-adsl-... adresi üzerinden ihlalde bulunan internet sitesine hizmet veren ...

Ltd. şirketine ait beş adet e-posta adresine 09.09.2013 tarihinde içerik çıkartma talebi konulu e-posta gönderildiğini, diğer davalı .... Şti'nin ise ihlale konu web sitesine yer sağlama hizmeti verdiğini, ancak davalıların bugüne kadar talepleri doğrultusunda herhangi bir işlem yapmadıklarını, ...

2. FSHM'de tespit yaptırdığını, içerik sağlayıcıya ulaşılamadığından yasa gereği hizmet sağlayıcıların sorumlu olduğunu iddia ederek her iki davalıya yönelik davanın kabulü ile ilgili internet sitesinin erişiminin engellenmesine, marka hakkına yapılan tecavüzün menine, ilgili sitesinin içerik sağlayıcısının tespit edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirketler vekili, müvekkili şirketlerin ayrı ayrı tüzel kişilikleri olduğunu, somut olayda hizmet sağlayıcı olarak işlev gördüğünü, ihlal oluşturan içerikten sorumlu olmadıkları, 5651 sayılı yasada belirtilen yöntem uygulanmadan ve bir internet sitesi hakkında hukuka aykırılığın tespiti mahkeme kararıyla yapılmadan içeriğin hizmet sağlayıcı tarafından engellenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının içerik sağlayıcıya uyarı göndermeden 09.09.2013 tarihinde "içerik çıkartma talebi" konulu e-posta ile içeriğin çıkartılması talebini doğrudan hizmet sağlayıcı konumundaki davalılara yöneltmiş olduğu, davadan önce ihtiyati tedbir talebini uygulayan davalıların gerekli özeni gösterdiği, mahkemece içerik sağlayıcının ad ve adresi tespit edildiği halde davacının men ve ref istemli davada içerik sahibi aleyhine dava açma imkanı mevcut olduğu halde doğrudan hizmet sağlayıcı konumundaki davalılara husumet yöneltmesinin hukuki dayanağı bulunmadığı,

ihlal iddiasına konu içeriğin çıkartılması talebinin öncelikle içerik sahibine yöneltilmesi ve daha sonra servis sağlayıcıyı haberdar etme koşulunun dolanılması, men ve ref talepli her davanın servis sağlayıcıya yöneltilmesi sonucunu doğurduğu, bu durumun servis sağlayıcılar yönünden katlanılabilir bir yükümlülük olmaktan uzak olduğu, haberleşme özgürlüğünün internet ortamında tesisi bakımından da kamusal bir risk oluşturduğu, davalılara husumet yöneltilmesi koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta dava dışı ... adlı gerçek kişinin marka hakkı ihlaline neden olan içerik sağlayıcı olarak birinci derecede asli fail, davalıların ise internet sitesi yer ve hizmet sağlayıcıları olarak 6098 sayılı TBK 61. maddesi uyarınca "birlikte zarara sebebiyet verenler" kapsamında ihlal eylemine aracılık yapan kişiler oldukları, davalıların hizmet verdikleri kişilerin içeriğinden sorumlu tutulabilmeleri için ihlalden ve içerikten haberdar edilmeleri gerektiği hususları mahkemenin de kabulündedir.

Ne var ki, mahkemece öncelikle içerik sağlayıcıya uyarı yapıldığı halde sonuç alınamadığı takdirde servis sağlayıcıya uyarı gönderilmek suretiyle haberdar edilmeleri üzerine servis sağlayıcı tarafından içeriğe erişimin engellenmemesi sonucunda men ve red davasının açılması gerektiği, işbu davada tecavüz oluşturan içeriği sağlayan kişi (asli fail) aleyhine bu yola gidilmeden dava açıldığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Ancak, 15.01.2014 tarih 1138/16 sayılı HGK kararında da açıklandığı üzere, marka hakkına tecavüz eylemi esasen bir haksız fiil olduğundan haksız fiilden dolayı tazminata hükmedilmesi mütecavizin kusurlu davranması şartına bağlı olmasına karşın, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için kusurun varlığı şart değildir.

Buna karşın, tecavüz fiillerine iştirak veya yardım etmek ya da bu fiilleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırma eylemini gerçekleştirenlerin sorumlu tutulabilmeleri için ise, asıl mütecavizin fiilinin tecavüz oluşturduğunu bilmeleri veya bilebilecek durumda bulunmaları gereklidir.

Bu nedenle, davalıların işle...iği web sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiği yada bilebilecek durumda olduklarının kabulü mümkün olamayacağından, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve sonuçların ortadan kaldırılabilmesi talepleri bakımından 6098 sayılı TBK 61.maddesi uyarınca fer'i fail olan davalıların sorumluluğuna gidilebilmesi için de kusur şartının gerçekleşmesi gerekir.

Dolayısıyla, davalıların önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı ve yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafça servis hizmeti verilen web sitesinden çıkartılmaması gereklidir.

Mahkemece, yukarıda da belirtildiği üzere, içerik sağlayıcı asli fail aleyhine uyarı ya da dava yoluna gidilmeksizin servis sağlayıcı olan davalılar aleyhine dava açma koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Oysa, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere dava dışı içerik sağlayıcı asli fail olup, herhangi bir ihtarname gönderilmesi

(uyarı/kaldır) zorunluluğu olmaksızın hakkında doğrudan dava açılabilmesi mümkündür. Öte yandan, müteselsil sorumluluk esaslarına göre zarar gören kişi zarar verenlerin hepsine karşı birlikte dava açabileceği gibi, müteselsil sorumlulardan sadece bir kısmını dava etmek hususunda seçimlik hakkına sahiptir. Bu bakımdan uygun koşulların gerçekleşmesi halinde (ihtarname tebliği) asli faile dava açılmadan davalılar aleyhine işbu davanın açılması mümkündür.

Davacı tarafça, davalılara uyuşmazlık konusu içeriğin kaldırılması için ihtarname gönderildiği, bu hususta ihtiyati tedbir kararı verilerek infaz edildiği, davalıların aleyhlerine açılan işbu davanın reddini savundukları da gözetilmek suretiyle, dava açma koşulunun oluştuğu gözetilerek uyuşmazlığın esasının incelenip hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece davalılara husumet yöneltilmesi koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.