Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/3907 K.2017/6149

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 04/11/2015 tarih ve 2015/185-2015/758 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 2013 yılında davalı bankadan zirai kredi kullandığını, 2015 yılında da borcunu ödediğini ancak, davalının bu ödemede müvekkilinden masraf, hesap işletim ücreti, erken kapama, kredi tahsis ücreti, komisyon, kredi erken kapama şube vade bozum kâr karşılığı kapama bedeli, istihbarat ücreti, operasyon bildirim ücreti, tarım bankacılığı erken kapama masraf komisyon bedeli, kredi operasyon masraf bedeli vb. adlar altında kesinti yaptığını, kesintilerin sözleşme, yasa ve bankacılık kurallarına aykırı olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik, 2.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında ıslah dilekçesi ile talebini yükseltmiştir.

Davalı vekili, yapılan işlemlerin gerek mevzuata gerekse de taraflar arasında akdedilen sözleşmeye uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, toplanılan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında akdedilen kredi sözleşmesinin 7. 9. 1 son bendi gereği bankanın erken ödeme işlem masrafı bedeli alabileceği, bu mahiyette krediyi kapatırken 5.440,00 TL erken kapama ücret komisyon bedeli ve 272,00 TL BSMV adı altında vergi kesintisi yaptığı, 7. 9. 1. fıkrasının 5. bendi gereği bankanın erken ödeme istediğini kabul etmesi durumunda maruz kalacağı kâr mahrumiyeti, zarar ve maliyeti, erken ödeme nedeniyle doğabilecek vergi, KKDF gibi mali yükümlülükleri müşteriden talep edebileceğinin düzenlendiği ancak,

27/02/2013 - 28/07/2015 tarihleri arasında hesap ekstrelerinden tespit edilen kesintilerin belirtilen dayanaklardan yoksun bulunduğu, bankanın kredi verirken gerekli değerlendirmeleri yapması gerektiği, bunun dışında değişik isimler altındaki masraf tahsilatlarının alınmasının yerinde olmayacağı, hizmet içeriği ile orantılı olmayan miktar ve sayıda yapılan kesintilere ilişkin banka tarafından belirleyici açıklama ve delil ortaya konulamadığı, belirleyici açıklaması bulunmayıp dayanağı belirlenemeyen 14.108,09 TL kesinti toplamının davacıya iadesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile,

14.108,09 TL‘nin, 2.000,00 TL'sine dava tarihinden, 12.108,09 TL’sine ise ıslah tarihinden itibaren ticari faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı bankadan kullanılan ticari kredi nedeniyle masraf, komisyon vb. ad altında yapılan kesintilerin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK’da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir.

Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.

Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.

Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK’nın m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK’da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK’nın 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve e posta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.

Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.

Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.

Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez.

Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.

Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.

İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.

Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1 uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir.

Yukarıda, TBK'nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup, somut uyuşmazlıkta kredi sözleşmelerinin 01/07/2012 tarihinden sonra imzalanmış olması nedeniyle 6098 sayılı TBK'nın m. 20 vd. daki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmekte olup, sözleşmelerdeki masraf, komisyon vb. alınabileceğine ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu ve yazılmamış sayılması gerektiği kabul edilerek, ortaya çıkan boşluğun belirtilen ilkeler çerçevesinde doldurularak, varsa davacıdan kesilen fazla masrafların iadesine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.