Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/4793 K.2017/6815

Taraflar arasında görülen davada ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 03/12/2014 tarih ve 2014/316-2014/725 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalı ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, düzenlenen hisse devir protokolünde mizanda yer almayan borç ve yükümlülüklerin satıcı tarafından üstlenildiğini, müvekkilinin protokol öncesi dönem için damga vergisini ödediğini, rücuen tahsil amacıyla davalılar aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptalini ve icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, takibe konu borcun damga vergisinden kaynaklandığını, ancak işin sözleşmeye göre değil, teklif alma usulüne göre yapıldığını, sözleşmenin uygulanmadığını, teklifnamelerin vergiye tabi olmadığını, bu durumda damga vergisi alınamayacağını, davacının basiretli bir tacirin aksine vergiyi doğuran olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini, verginin ödenmesi gerekip gerekmediğini araştırmadan, bu hususta yasal yollara başvurmadan, müvekkilinin ihtarında ileri sürdüğü hususlarda itiraz etmeden damga vergilerini ödediğini, vergilerin hatalı tarh edildiğini, verginin ödenmesinde davacının ağır kusurunun bulunduğunu,

protokolde müvekkili şirketin üstlendiği borçların 31.01.2007 tarihinden önce tahakkuk etmiş, ancak kasten gösterilmemiş borçlarla ilgili olduğunu, 2008 yılı Eylül ayında gündeme gelen damga vergisinin kastedilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, gecikme zammı ve vergi ziyaı cezasından vergiyi zamanında yatırmayan davacı şirketin ve taraflar arasındaki sözleşmeye göre ilk hakedişinden kesinti yapılmaması üzerine verginin yatırılıp yatırılmadığını takip etmeyen davalı şirketin eşit oranda kusurlu oldukları, ilk hakediş tarihi itibariyle müterafik kusuru doğan davalı şirketin ilk hakediş tarihine kadar geçen süreye kadar oluşan gecikme zammından sorumlu olamayacağı, bu durumda 10.500 TL'lik gecikme zammı kısmından davalı şirketin sorumluluğunun bulunmadığı,

bakiye 122.500 TL tutarındaki gecikme zammı ile 8.000 TL vergi ziyaından dolayı müterafik kusurununbulunduğu, buna göre yapılan hesaplamada davalı şirketin sorumlu olduğu miktarın 240.250 TL asıl alacak, ödeme tarihi ile takip tarihi arası işlemiş faiz 8.701,08 TL olarak belirlendiği, davacı şirketin damga vergisi ve ferileri bakımından 13.07.2007 tarihli protokole dayalı olarak davalı gerçek kişilerden rücu hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davalı ... İnş. Tic. ve San.

A.Ş.'ne yönelik davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının 240.250 TL asıl alacak, 8.175,08 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 248.425,08 TL için iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 99.370,03 TL icra inkar tazminatının bu davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafın tazminat isteminin reddine, diğer davalılara yönelik davanın reddine, bu davalıların tazminat taleplerinin de reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili ile davalı ... İnşaat Tic. ve San. A.Ş. vekili temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, mümeyyiz davalı ... İnşaat Ticaret ve San. A.Ş. vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı şirket yönünden dava kısmen kabul edilmiş ve itirazın iptal edilen kısmı üzerinden belirlenen %40 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacı tarafından yatırılan damga vergisi aslının likit olması ve Dairemizin 25.06.2013 tarih ve 2011/10442 E.- 2013/13253 K. sayılı ilamında vergi aslına bağlı olarak hükmedilen icra inkar tazminatının bozma sebebi yapılmaması nedeniyle vergi aslı ile takip tarihe kadar işlemiş faizi üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerinde ise de, damga vergisinin ferilerinden davalı şirketin sorumluluğu yargılama sırasında bilirkişi tarafından düzenlenen kusur raporuna göre belirlendiğinden icra takibinde verginin ferileri için talep edilen miktar likit değildir.

Bu durumda damga vergisinin ferileri için itirazın iptaline karar verilen kısım yönünden de icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değil ise de yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK 438/7. maddesi uyarınca kararın düzelterek onanmasına karar vermek gerekmiştir.