Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/491 K.2017/3853

Taraflar arasında görülen davada ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 15/10/2015 tarih ve 2014/329-2015/774 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl davada, müvekkilinin telekomünikasyon alt yapı işletmesi, ses iletiminde tekel hakkına haiz, kamu görevi ifa eden, 406 sayılı yasanın 19 ncu maddesi uyarınca telekomünükasyon alanında faaliyet gösteren kurumları denetleme yetkisine sahip bir şirket olduğunu, yasalarla belirlenen hizmet kapsamında davalı ile 13.9.2001 tarihinde 3 adet ISDN-PRI portunda 100 adet DID ....numaralı hatlara ve 07.02.2002 tarihinde 2 adet ISDN-PRI portunda 100 adet DID ...numaralı hatlara ilişkin abonman sözleşmesi akdedildiğini, 406 sayılı yasa ve sözleşme hükümleri gereği yapılan kontrollerde başka bir abone (3.şahıs) ...

A.Ş.'nin faaliyet gösterdiği mahalden yapılan milletlerarası aramaların davalı firma adına tahsis edilen ...nolu PRI hattına yönlendirdiğinin tespit edildiğini, bu hususta teknik heyet tarafından rapor tutulduğunu, delil tespit raporuyla davalı adına tahsis edilen ...PRI hattının 406 sayılı yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı ve 3.kişilere kullandırıldığının belirlendiğini, davalının anılan yasa ve sözleşme hükmlerine aykırı olarak ISDN-PRI hatları üzerinden internet ortamında ses iletmek suretiyle 3. kişilere düşük ücretle telefon görüşmesi yaptırması sonucunda davacının zarara uğradığını,

kontür değerleri dikkate alınarak yapılan hesaplamalar sonucu zararın 1.857.258.816.880 TL olarak belirlendiğini ileri sürerek, şimdilik bu meblağın, tahsilini talep etmiştir. Birleşen davada da ise, davacı vekili benzer iddialarla, 406 sayılı yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı faaliyetler sonucu oluşan 1.857.258.816.880 TL’nin tahsilini istemiş, ıslah dilekçesiyle de 6.687.583.609 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalılar vekilleri, davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dairemizin kısmen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; asıl dava kesinleşmiş olduğundan yeniden karar tesisine yer olmadığına karar verilmiş birleşen dava yönünden ise; hüküm sonucu davaya etkili görülen ... 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2002/664 esas 2004/497 K. sayılı dosyasının yapılan tetkikinde; davanın birleşen dosya davalısı ... A.Ş. tarafından davacı ...

Telekom aleyhine hatların görüşmeye kapatılmasına ilişkin muarazanın men'i talebine ilişkin açılan davanın reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, bu haliyle birleşen dava davalısının, davacının tekel hakkını ihlal ettiği anlaşıldığından bu defa davacıya zarar iddiasına ilişkin tüm delillerini sunması yönünde verilen kesin süre sonunda sunulan bilgi ve belgeler üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde, bilirkişilerin ek raporları doğrultusunda davacının zarar iddiasını kanıtlayıcı bilgi ve belge sunamadığı ve zararını kanıtlayamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

(M)

KARŞI OY

Dairenin 2009/7607 esas, 2011/6873 karar sayılı 07.06.2011 günlü bozma ilamında işaret edilen, birleştirilen dosyanın davalısı ... A.Ş. tarafından, davacı ... A,Ş aleyhine ... 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/664 esas sayılı dosyasında açılan Muarazanın Men'i davasında mahkemenin 13.05.2004 tarih ve 2009/497 sayılı kesinleşmiş kararı ile davacı ... A.Ş'nin, ... A.Ş'yi devre dışı bırakarak görüşme yaptırdığı saptanmıştır. Bu halde davacı ... A.Ş'nin zarar gördüğü sabit olup, uyuşmazlık zarar miktarının belirlenmesi noktasındadır.

Davalının yasa ve sözleşme aykırı şekilde davacı ...

A.Ş'ye verdiği zarar nedeniyle tazminat hesabı yapılabilmesi için ihlalde bulunduğu dönemin, bu dönemde yapılan ihlal sayısının niteliğinin belirlenmesi gerekmekte olup, bunun için davalının teknik imkanları, ihlale ilişkin tespit tarihleri internet yolu ile ne kadarlık süre ve sayıda ses iletimi yapabileceği hususlarının nazara alınarak ve ses iletiminin ücretlendirilmesinde A.Ş tarafından milletler arası görüşmelerde en sık uygulanan tarife hükümleri esas alınarak hesaplamanın yapılması,

davacının, davalının ihlali nedeni ile sarf etmediği giderler veya elde ettiği faydalar varsa bunlarında tazminattan indirilmesi suretiyle davacının davalının yasa ve sözleşmeye aykırı ihlali nedeniyle uğrayabileceği zararın bu şekilde belirlenmesi gerekir.

Zararın bu şekilde saptanamaması durumunda ise 818 sayılı B.K 42 (6098 sayılı TBK 50) maddesine göre, hakim tarafından hakkaniyete uygun olarak belirleneceği açıktır.

Dosyada bilirkişilerce düzenlenen rapor ve ek raporlarda zarar miktarı tespit edilememekle birlikte, rapor yukarıda açıklanan kriterlere uygun ve yeterli değildir.

Bu halde, yeniden oluşturulacak bilirkişi kuruluna açıklanan ilkeler doğrultusunda zarar hesabı yaptırılması, zarar miktarının bu halde de tespit edilememesi durumunda mahkemece B.K 42 maddesi gereğince hakkaniyete uygun bir tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde tazminat talebinin reddine ilişkin yerel mahkeme kararını onayan sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.