Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/6770 K.2018/2284

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 14/01/2016 tarih ve 2015/150-2016/25 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkili bankanın müşterisi olan dava dışı ...'ın hesabından internet şubesi aracılığı ile bilgisi ve rızası dışında para aktarıldığı iddiasıyla... tarafından müvekkili ve davalı aleyhine ...

Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/144 esas ve 2013/200 karar sayılı dosyasında açılan davada, müvekkili banka aleyhine karar verildiğini ve kararının onanarak kesinleştiğini, karar sonrası ... tarafından müvekkili banka aleyhine başlatılan icra takibi sonucunda 55.026,71 TL ödeme yapıldığını, söz konusu olayda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, tüm kusurun davalıda olduğunu, çünkü müşterinin cep telefonuna gelen şifre kullanılmadan bankanın internet şubesine girilerek işlem yapılmasının mümkün olmadığını,

müşterinin sim kartının davalının açıklayamadığı bir şekilde değiştirildiğini ve yeni sim kartı alanların sim karta gelen onay kodunu kullanarak müşterinin hesabını boşalttıklarını, onay kodunun dolandırıcıların eline geçmesinde tek kusurlunun davalı olduğunu ileri sürerek toplam 55.026,71 TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin meydana gelen olayda kusurunun bulunmadığı gerekçesi ile ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/144 esas ve 2013/200 karar sayılı dosyasında müvekkiline yöneltilen davanın reddine karar verildiğini, kararın temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek kesinleştiğini, bu kararın kesin hüküm niteliğinde olduğunu, ayrıca müvekkilinin dava konusu olayda hiçbir kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı bankanın müşterisine ait parayı muhafaza etme ve gerektiğinde iade yükümlülüğünün bulunduğu, bu konudaki tüm güvenlik önlemlerini eksiksiz olarak aldığını ortaya koyamadığı, aksine zamanın ve teknolojinin imkan tanıdığı alınabilecek bazı güvenlik önlemlerinin alınmamış olduğu, müşteriye ait bilgilerin üçüncü kişilerce ele geçirilerek internet bankacılığı üzerinden işlem yapılarak hesaptaki paraların çekilmesi dolayısıyla davacı bankanın asli kusurlu olarak %70 oranında kusurlu olduğu,

davalı GSM şirketinin ise sim kartı değişikliği işlemlerinin kontrol ve onaylarını gereği gibi yapmayarak müşteriye ait telefonun sim kartının üçüncü kişilere geçmesine sebebiyet vererek internet bankacılığı sistemine üçüncü kişilerin girmesine bu suretle davacı bankanın zararına sebebiyet verilmekle davalı GSM şirketinin %30 oranında ikinci derecede tali

kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının % 30 kusuruna tekabül eden 16.508,00 TL’nin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, önceki dava olan ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/144 esas sayılı dosyasındaki haksız eylemin davacı bankaya yönelik olmasına ve önceki davada davalı GSM şirketine husumet düşmeyecek bulunmasına, ayrıca önceki davadaki kusura yönelik tespitin işbu rücu davasına etkisininde bulunmayacak olmasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, internet bankacılığı nedeniyle rücuen alacak istemine ilişkindir. Davacı vekili, davalının bayisinin haksız eylemi nedeniyle ...

Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/144 esas sayılı dosyasında dava dışı üçüncü kişiye 55.026,71 TL ödemek zorunda kaldığını, oluşan zarardan davalı GSM şirketinin sorumlu olduğunu ileri sürmüş, davalı vekili ise sim kartı değişikliğinin müvekkilinin bayisi tarafından yapıldığını, bayii tarafından gerçekleştirilen haksız eylemden müvekkilinin sorumlu olmadığını, ayrıca müvekkili ile bayisi arasındaki bayilik sözleşmesi gereğince bağımlılık ilişkisi bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece, tarafların anılan iddia ve savunmaları üzerinde durulmadan yazılı şekilde, davacının müşterisine ait bilgilerin üçüncü kişilerce ele geçirilerek internet bankacılığı üzerinden işlem yapılması ve davacının müşterisinin hesabındaki paraların çekilmesi olayında davacı bankanın %70 oranında, davalı GSM şirketinin ise %30 oranında kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Oysa, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda, davacının müşterine ait GSM hattına ait sim kartın davalının “... Tekstil İnşaat Elek. İletişim San. ve Tic. Ltd.

Şti.” unvanlı bayisinde 01.04.2009 tarihinde üçüncü kişiler tarafından sahte kimlik kullanılarak değiştirildiği, bunun üzerine davacının müşterisine ait kullanıcı kodu ve şifre gibi bilgileri girilerek ve değiştirilen sim karta gelen tek kullanımlık şifre kullanılarak dolandırıcılık işleminin yapıldığı, değiştirilen sim kartının hemen kullanıma açıldığı ve bu nedenle dolandırıcılık işleminin gerçekleştiği, sim kartın değiştirildiği bayiinin davalının ifa yardımcısı olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

Ayrıca, bayi ile davalı arasındaki sözleşme ile söz konusu sim kartın değiştirilmesiyle ilgili hiçbir belge dosyaya sunulmamıştır.

Bu durumda, mahkemece davalı ile bayii arasındaki sözleşmenin getirtilerek, bayiinin söz konusu olayda davalının tacir yardımcısı olarak hareket edip etmediği, ayrıca davacı banka ile davalı GSM şirketi arasında söz konusu bankacılık işlemlerini kapsayacak şekilde bir sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığı araştırılarak davalı GSM şirketinin 818 sayılı BK’nın 55. veya 100. maddeleri gereğince sorumlu olup olmadığı tartışılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY

Dava, internet bankacılığı nedeniyle rucuen tazminat tazminat istemine ilişkindir. Davacı, davalının bayisinin haksız eylemi nedeniyle ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/144 esas sayılı dosyasında dava dışı kişiye ödeme yaptığını oluşan zarardan davalının sorumlu olduğunu ileri sürmüş, davalı ise sim kart değişikliğinin müvekkilinin bayisi tarafından yapıldığını ve bayinin eyleminden sorumlu olmadığının, bayi ile müvekkili arasında bağımlılık ilişkisi bulunmadığını savunmuştur.

Sorun, davalı ile bayi arasındaki ilişki ve davalının bayinin eyleminden sorumlu olup olmadığı noktasından toplanmaktadır.

İnternet bankacılığı üzerinden gerçekleştirilen usulsüz işlemlerin ona unsurlarından bir tanesi zaten sim kart değişikliğinin sağlanması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu sayede para transferi için sms ile gönderilen onay ve sisteme giriş şifresinin gerçek hesap sahibine değil hileli işlemi yapan kişiye ulaşması sağlanmış olmaktadır. Bu durumda GSM operatörü bakımından haksız fiil sorumluluğunun doğa bilmesi için "sim kart değişikliği ile ilgili belli bir derecede özen yükümlülüğü bulunması", "bu yükümlülüğünü ihlal etmesi" ve bu davranışı ile ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması" aranacaktır ( TBK. m.49).

GSM operatörlerinin doğrudan sim kart pazarlama hak ve yetkileri bulunmamaktadır. Sim kartı aboneler bayilerden almaktadır. Bayi ise gsm operatörü ile arasında bayilik sözleşmesi uyarınca faaliyet yürüten kişidir. Bayi, bağımsız ticari faaliyet yürüten tacir veya esnaftır. Bayilik ilişkisi acentecilik ilişkisi niteliği taşımadığından, bayinin gsm operatörü şirketin temsilcisi sayılması veya gsm operatörü şirket hesabına faaliyet yürütmeside söz konusu değildir.

Bayi, ticari faaliyetini kendi ad ve hesabına yürütür. Bu sistem içerisinde yaptığı alımlar sonucu mülkiyeti kendisine geçmiş olan ürünleri pazarlayıp kendi adına ve hesabına satar. Böylece abonenin sim kartı temininde muhatabı gsm operatörü değil bayinin kendisidir. Bayinin bağımsız tacir olması bu sonuca ulaşılmasını zorunlu kılar. Bu bağımsızlığa rağmen, gsm operatörünün sim kart satıcısı olarak değerlendirilmesi olanağı yoktur.

Yine aynı nedenle gsm operatörü sim kart satışını gerçekleştiren bayide çalışan ve değiştirme işlemini fiilen gerçekleştiren kişi bakımından "istihdam eden" olarak nitelendirilemez. Bağımsız olarak faaliyet gösteren bayi istihdam edendir.

Bu durum karşısında, gsm operatörünün sim kartı satışı ve değişikliğini yapması ve dolayısıyla sim kart değişikliği esnasında işlenmesi muhtemel haksız fiilden sorumlu tutulmasına yol açacak herhangi bir hukuki sebebin bulunmaması gerçeği karşısında, ona herhangi bir sorumluluk isnat edilmesi mümkün değildir (Akkanat, Halil, Telekomünikasyon Hukuku, s,70,71,72).

Davalı operatörün, sim kartlarını satan ve değiştirenin dava dışı bayi olması, bayinin operatörden bağımsız faaliyet göstermesi, bayi çalışanlarının davalı operatör tarafından değil bayi tarafından istihdam edilmesi karşısında, bayinin özensiz davranarak yaptığı işlemlerden, davalı operatörü sorunlu tutma olanağı yoktur. Bu nedenlerle davanın yukarıda belirtilen görüşler uyarınca reddine karar verilmesi için bozulması görüşünde olduğumdan, çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.

KARŞIOY

Davalı GSM şirketinin kusurunun belirlendiği ve kusur oranı üzerinden sorumluluğuna karar verildiği dosyadaki delil, bilgi, belge ve bilirkişi raporu ile sabit olmakla kararın onanması gerektiğini düşünüyorum.