Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/2709 K.2019/519

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen .../07/2016 tarih ve 2012/90-2016/518 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirket bünyesinde yer alan hizmetlerin bir kısmının 406 sayılı Yasa’nın ek 33. maddesinin 1. fıkrası ile kurulmasına karar verilen davalı şirkete bırakıldığını, aynı yasanın Geçici .... maddesiyle, ortak yerleşim alanlarının ve kablo TV şebekesinin içinden geçtiği ortak altyapı tesislerinin mülkiyetinin müvekkiline bırakıldığının ve ortak tesislerin paylaşımının, bakım ve işletmesinin ne şekilde yapılacağının düzenlendiğini, bu doğrultuda taraflar arasında 18/05/2005 tarihinde " Ana Devir Protokolü" ve 11/11/2005 tarihinde "Ek Protokol" imzalandığını ve protokollerin ilgili hükümleri gereğince; ...

A.Ş. tarafından 31/.../2005 tarihinden sonra, mevcut şebekeye ilave yapılabilmesinin müvekkili şirketin diğer işletmecilere sağladığı şartlar doğrultusunda ve protokol ile düzenlenen şekilde olabileceği, ayrıca 2005 yılında mevcut kabloların arıza ve bakım işlemlerinin ise yine önceden müvekkil şirkete haber verilmesi kaydıyla yapılabileceği, protokollere göre...ın ...'un alt yapısından 31/.../2005 tarihine kadar ücretsiz olarak yararlanacağı, bu tarihten sonra ise, ...'un ...'a ait ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ile ilgili olarak diğer işletmecilere sağlanan koşullarda hizmet vereceğini,

anılan yasa ve protokol hükümleri gereğince müvekkili şirketin ...

İl Müdürlüğü ile davalı arasında devir teslim esnasında davalıya devredilen dağıtım noktası, fiber optik kablo ve diğer teçhizatların tutanak altına alındığını, ancak davalı şirket tarafından 31.....2005 tarihinden sonra taraflar arasındaki protokole aykırı olarak bir kısım güzergahlara ekleme yapmak ve yeni bir güzergah yaratmak suretiyle 1.914 metre 24FOY kablo çekilmiş olduğunun yapılan delil tespitleri neticesinde tanzim edilen bilirkişi raporlarıyla tespit edildiğini ileri sürerek,davalının 2005 yılında taraflar arasında yapılan devir teslim tutanağında yer almadığı halde,

müvekkilinden izin almaksızın sonradan ilave ettiği toplam 1.924 metrelik kısma ilişkin muarazasının ve müdahalesinin men’ini ve 1.914 metre 24FOY kablonun kal’ini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 5335 sayılı Kanun’da yer alan ortak altyapı tesislerinin mülkiyetine sahip olmadığı, mülkiyetin kamuya ait olduğunu, ...’un özelleştirmesi sürecinde altyapı tesislerinin mülkiyetinin gerek özelleştirme sürecinde gerekse de imtiyazlı işletme hakkının dolacağı 20 yıllık sürenin sonunda ...’a devredileceğinin öngörülmediğini, davacının

sahip olduğu hakkın BTK ile imzaladığı imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan kullanma ve işletme hakkı olduğunu, müvekkilinin altyapıda çalışma yapmak için sadece bildirimde bulunma yükümlülüğü olup, davaya konu alanlarda gerekli bildirimlerin davalıya yapıldığını, yapılan

işlemin hiç kablo olmayan bir bölgeye kablo çekme işlemi olmayıp, eskiyen kabloların değiştirilmesinden ibaret olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve bilirkişi raporu doğrultusunda, dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporu ve diğer deliller gözetildiğinde davacının davaya konu iddialarını ispatlayamadığı, mahallinde yeniden keşif yapılasına gerek olmadığı ve davanın mahiyeti ve dosya kapsamına göre tanık dinlenilmesine yer olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve Dairemizin 2017/3766 Esas- 2018/704 Karar ve 2017/1786 Esas 2018/7941 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, taraflar arasında akdedilen protokol hükümlerinin, davacıya, davalının 31.....2005 tarihinden bu yana kullanım hakkına dayalı olarak verdiği kablo TV hizmetini iyileştirmek ve genişletmek amacıyla döşediği yeni kablolarının müdahalenin men’i ve kal’i yoluyla kaldırmasını talep hakkı verdiği şeklinde yorumlanamayacak olmasına göre, davacı vekilinin, müdahalenin men’i ve kal taleplerinin reddine ilişkin olarak ileri sürdüğü tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

...-) Davacı vekilinin muarazanın men’i talebine yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava, davalı yanca, taraflar arasındaki protokol hükümlerine aykırı olarak davacının izni ve belgesi dışında döşendiği iddia edilen, 1.914 metre kabloya ilişkin muarazanın ve müdahalenin men’i ile söz konusu kabloların kal’i istemine ilişkin olup, mahkemece, davacının davaya konu iddialarını ispatlayamadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle taraflar arasındaki hukuki ilişki incelenecek olursa, davacı ...Ş.'nin (...) 2005 yılında özelleştirilmesinin ardından Kanun ile ... Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A.Ş. (... A.Ş.) kurulmuş ve taraflar arasında uydu hizmetleri ve kablo tv altyapısının devrine ilişkin protokoller düzenlenmiş, 18.05.2005 tarihinde Ana Protokol, 11.11.2015 tarihinde ise Ana Protokole ek olarak Ek Protokol imzalanmıştır.

Ana protokoldeki konuyla ilgili düzenlemelere bakıldığında "Taşınmazlar" başlığı altında yer alan 4. maddesi ile "Ortak Altyapı Tesislerinden Geçen Kablo Tv Şebekesi" başlığı altında yer alan 6. maddesi önem arz etmektedir. Bu düzenlemelere göre; kablo tv hizmet ve altyapısıyla ilgili taşınmazlardan müstakil tapulu taşınmazlar ... A.Ş.'ye devredilecektir.

Müstakil tapulu olmayıp Kablo Tv hizmetleriyle ... tarafından sunulan diğer hizmetlere ilişkin müştereken kullanılan alanlar, boru ve kanallar, kablo tv altyapısının faydalandığı diğer ortak yerleşim ve tesis paylaşımı alanları ...'un mülkiyetindedir.

Kablo tv sistemlerine 31.....2005 tarihinden sonra yapılacak ilaveler ile bu tarihten sonra yapılacak talepler için ortak yerleşim ve tesis paylaşımı, ilgili mevzuat hükümlerine göre diğer işletmecilere sağlanan şartlarda sağlanacaktır. 31.....2005 tarihine kadar kablo tv uygulaması olan illerde veya il/ilçe ve yerleşim alanlarında mevcut şebekenin genişletilmesi amacıyla ... A.Ş.'ye sağlanacak kablo tv altyapısı için ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ...

A.Ş.'nin görev sözleşmesi süresince ücretsiz olacaktır. Ek Protokolün Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı ile Altyapı İşletme Esasları başlığı altında düzenlenen (C) maddesi incelendiğinde de; ... A.Ş., yeraltı kablo güzergahları, menholler, bina ve diğer ... Tesislerindeki sistemlerine müdahale için görevlendirdiği kendi veya sorumluluğu altındaki firma elemanlarının isim, sorumluluk konusu, nerede çalıştırılacağı vb. bilgileri güncel olacak bildirilecektir.

Mevcut ve yeni yapılacak mahallerde, kablo tv altyapı çalışmaları için, ... A.Ş. personeline, ...'un yeraltı şebeke bilgilerine ulaşma imkanı sağlanacaktır.

Tüm bu açıklamalardan ve protokol hükümlerinden, davalı .... A.Ş.'nin protokoller ile mülkiyeti ...'a bırakılan ortak yerleşim ve tesislerden faydalanma hakkı bulunduğu, davalının müstakil tapulu olmayan ve ...'un mülkiyetinde olan müştereken kullanılan

alanlar, ortak yerleşim ve tesis paylaşım alanlarında kablo tv sistemlerine 31.....2005 tarihinden sonra yapacağı ilaveler için tesis paylaşımından diğer işletmelere sağlanan şartlarda yararlanacağı, ... A.Ş. görevlendirdiği personel ve yapılacak iş hakkında da ...'a bilgi vereceği, ortak yerleşim ve tesislerin kullanımı için ...'a ücret ödeneceği, ancak, taraflar arasındaki protokol hükümlerinin davacı ... Telekom'a davalının 31.....2005 tarihinden bu yana

kullanım hakkına dayalı olarak verdiği kablo tv hizmetini iyileştirmek ve genişletmek amacıyla döşediği yeni kabloların müdahalenin men'i ve kal'i yoluyla kaldırılmasını talep hakkı vermeyeceği anlaşılmaktadır. Nitekim, Dairemizin 2017/3766 Esas - 2018/704 Karar ve 2017/1786 Esas 2018/7941 Karar sayılı ilamlarında da taraflar arasında protokol hükümlerinin yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda yorumlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davacı yanca, davadan önce mahallinde yaptırılan delil tespiti neticesinde tanzim edilen 30.01.2012 tarihli bilirkişi raporunda, davalı şirketin, davacının izni ve bilgisi dışında uyuşmazlık konusu güzergahlara mevcut kabloların yanında 1.914 metre daha ek kablo döşediği belirtilmiş, mahkemece mahallinde yapılan keşif neticesinde tanzim edilen ....02.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise,

uyuşmazlık konusu güzergahlarda davalı şirkete ait .../F/O kablolarına rastlanıldığı ancak söz konusu kabloların ne zaman çekildiği ve çekilirken izin alınıp alınmadığına dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı belirtilmiştir.

Davacı vekili, anılan rapora itirazında, taraflar arasında imzalanan protokol hükümleri uyarınca, mevcut alt yapı şebekesinin devir teslim tutanaklarıyla davalıya devredildiğini, söz konusu devir teslim tutanaklarında devirden önce hangi güzergaha ne miktarda ve cinste kablo döşeli olduğunun yazılı olduğunu, ayrıca uyuşmazlık konusu güzergahlara ilişkin 31.....2005 tarihinde önce hazırlanmış haritaların incelenmesi neticesinde de, ek kablo döşenip döşenmediği hususunun tespit edilebileceğini, mahallinde yeniden keşif yapılarak,

davaya konu güzergahlara ilişkin haritalar ve devir teslim teslim tutanaklarıyla güzergahta bulunan mevcut kabloların karşılaştırılması suretiyle ek kablo döşenip döşenmediği hususunun tespit edilmesi gerektiği hususlarını ileri sürmüş, bunun üzerine, mahkemece, mahallinde keşif yapılması yönünde ara karar oluşturulup,...

Üniversitesi Rektörlüğünden bilirkişi talep edilmiş, anılan kurum tarafından bünyelerinde dava konusu hususta bilirkişilik yapabilecek uzman bulunmadığının bildirilmesi üzerine ise keşif hususundaki ara karardan rücu edilerek, başkaca bir araştırma ve inceleneme yapılmadan davacının, davaya konu iddialarını ispatlayamadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Ancak, davacı yanın davasına dayanak yaptığı tespit raporunda davaya konu kabloların mevcut kabloya ek olarak davacının izni ve bilgisi dışında döşendiği tespitine yer verilmişken, mahkemece aldırılan raporda, davaya konu güzergahta davalı şirkete ait kablolara rastlanılmakla birlikte bu kabloların ne zaman ve kim tarafından döşendiği hususunun tespit edilemediğinin bildirildiği ve mahkemece bu husus aydınlatılmadan hüküm tesisi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, mahallinde konusunda uzman kişiler refakate alınarak yeniden keşif yapılıp, dosyada mübrez devir teslim tutanakları ve haritalarla dava konusu güzergahta yer alan mevcut kablolar karşılaştırılmak suretiyle, davaya konu kabloların ne zaman döşendiği, mevcut kablolara ek olarak mı yoksa mevcut kabloların yenilenmesi amacıyla döşenen kablolar mı olduğu

hususları tespit edilip, akabinde, yukarıda taraflar arasındaki sözleşmenin nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin açıklamalar ve aynı hususa ilişkin Dairemizin 2017/3766 Esas- 2018/704 Karar ve 2017/1786 Esas 2018/7941 Karar sayılı ilamları da gözetilmek suretiyle, taraflar arasında muarazanın giderilmesi gerekirken,eksik incelemeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.