Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2018/2893 K.2019/7932

Taraflar arasında görülen davada Küçükçekmece 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 13/04/2016 gün ve 2015/207 - 2016/140 sayılı kararı bozan Daire'nin 12/03/2018 gün ve 2016/14054 - 2018/1884 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, tarafların 160.000,00 TL karşılığında davalının işlettiği işyerinin 01.12.2014 tarihinde devredileceği ve boşaltılacağı hususunda anlaştıklarını, taraflar arasında yapılan sözleşmede cayma halinde 50.000,00 TL cezai şart taahhüt edildiğini, müvekkilinin bunun karşılığında 40.000,00 TL peşinat verdiğini, davalı ...'in 01.02.2014 tarihinde işyerinin devrini gerçekleştirmediğini, ödenen peşinat ve cezai şartı da ödemediğini, kendisine ihtarname gönderildiğini ancak sonuç alınamadığını, bunun üzerinde yatırılan avans ve cezai şartın takibe konulduğunu, davalının 40.000,00 TL borcu kabul ederek sadece bunu yatırdığını,

geriye kalan 50.000,00 TL (cezai şart) asıl alacak, faiz, ihtar gideri (124,00 TL), icra masrafları, avukatlık vekalet ücreti ve tüm fer'ilerine itiraz ettiğini iddia ederek 50.124,00 TL için yapılan itirazın iptaline ve %40'tan az olmamak kaydıyla inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce bozulmuştur. Bu kez davalı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere ve Adli Tıp Kurumunun sonradan eklendiğini belirttiği yazının davalının eli ürünü olduğunun anlaşılmasına göre, davalı vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

KARŞI OY

Dava, sözleşmesel cezai şartın tahsili istemi ile yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davanın dayanağı bila tarihli, taraflarca imzalanan adi yazılı belge (senet) olup, belgenin ".... devir tarihinde taraflardan birinin cayması halinde cayan taraf 50.000.00 TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir." cümlesi davaya temel teşkil etmektedir.

Davalı aşamalardaki savunmalarında bu cümlenin senet metnine sonradan eklendiğini ısrarlı bir şekilde savunmuş olup, bu konuda düzenlenen Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Adli Belge İnceleme Şubesinin 12.02.2016 günlü raporu ile "sözkonusu böümün senet metnine sonradan ilave edildiği" mütalaa edilmiştir.

Yerel mahkeme ile Dairenin konuya ilişkin düşüncesi de adli tıp raporu istikametindedir.

Şu halde, cezai şart isteminin dayanağı olan bölüm, senet metnine sonradan eklenmiştir.

6100 sayılı HMK 207 maddesinde "senetteki çıkıntı, kazıntı veya silintinin ayrıca onanmamışsa inkar halinde gözönünde tutulmayacağı", Yasa'nın 202 maddesinde de "senetle ispat zorunluluğu bulunan hallerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebileceği" düzenlenmiştir.

Cezai şarta ilişkin, senede sonradan eklenen bu bölümün taraflarca ayrıca onanmamış olması nedeniyle HMK 207 maddesi gereğince, davalının inkarı da gözönüne alındığında, cezai şart yönünden bu belgeye HMK 200 maddesine göre dayanılması mümkün değildir.

Senede sonradan eklenen bölümün taraflardan hangisinden sadır olduğu mahkemece tespit edilmemekle birlikte, bu bölümün davacıdan sadır olması halinde onanmamış olması nedeniyle HMK 207 maddesi gereğince davalıyı hukuken ilzam eden hiçbir yönü bulunmamaktadır. Bu halde eklenen metin HMK 199 göre senet niteliğinde olmadığı gibi HMK 202 maddesine göre delil başlangıcı niteliğinde de değildir.

Bu bölümün davalıdan sadır olması halinde ise HMK 202 maddesine göre delil başlangıcı niteliğindedir. (Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil Başlangıcı-Dr. Haluk Konuralp-Sh. 111). HMK 202 maddesi gereğince bu halde iddianın tanıkla isbatı gerekmektedir. Davacı vekilince bu konuda tanık gösterilmemiş, davalı tanığıda sözleşmede cezai şart koşulu bulunmadığını beyan etmiştir. Bu duruma göre, eklenen bölüm davalıdan sadır olmuş olsa bile, delil başlangıcı niteliğindeki bu belge, tanık beyanı ile ispat edilemediğinden davacının cezai şart istemi kanıtlanamamıştır.

Cezai şart istemine yönelik itirazın iptali davasında yerel mahkemece verilen red kararı sonucu itibariyle doğru olduğundan davalı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire bozma ilamının kaldırılarak bu konudaki davacının temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davalı vekilinin karar düzeltme isteminin reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.