Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2018/4400 K.2019/5372

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 19/10/2017 tarih ve 2014/1388 E- 2017/712 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince verilen 13/06/2018 tarih ve 2018/132 E- 2018/739 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili bankanın mudisi olan dava dışı Beyza Nur Evli'nin hesabında bulunan paranın internet bankacılığı aracılığıyla usulsüz olarak başka hesaplara aktarıldığı iddiasıyla müvekkili aleyhine açtığı davanın kabul edildiğini ve kararın kesinleşmesini müteakip müvekkilince mudiye 61.637,00 TL ödeme yapıldığını, söz konusu EFT işlemi sırasında, müvekkilince, mudinin davalı GSM şirketine kayıtlı telefon numarasına doğrulama şifresi gönderildiğini ve gönderilen doğrulama kodunun onaylaması üzerine de EFT işlemini gerçekleştirdiklerini,

doğrulama kodunun 3. kişilerce öğrenilebilmesinin ancak mevcut sim kartın kopyalanması yoluyla yapılabileceğini, bu işlem sırasında gerekli önlemleri almayan davalının gerçekleşen zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, 61.637,60 TL’nin 3095 sayılı Kanunun 2/2 maddesi uyarınca Merkez Bankası avans işlemlerine uygulanan faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, rücu istemine dayanak teşkil eden davada, davacı bankanın sorumlu tutulma sebebinin, ek güvenlik tedbirlerinde tespit edilen eksiklerden dolayı bankanın gereken bütün güvenlik önlemlerini aldığını ispat edememesi olduğu, zararın, davacı bankanın davalı GSM şirketi ile karşılıklı bir anlaşma yapmadan GSM operatörüne ait hizmeti kendisinin vermeye çalışması nedeniyle meydana gelen güvenlik tedbiri eksikliğinden kaynaklandığı, sunulan delillerle, meydana gelen zarar nedeniyle davalı şirketin kusurlu olduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, somut olayda, sim kart değişikliği yapılması ve değiştirilen sim karta nihai parola gönderilmesi suretiyle dolandırıcılığın tamamlandığının sabit olduğu, ancak bunun nerede ve ne zaman yapıldığı konusunda bir ispat vasıtası sunulmadığı, davacı banka tarafından müşterilerine gönderilen doğrulama SMS’lerin güvenliğini sağlama hususunda taraflar arasında bir sözleşme bulunmadığı, bu bağlamda davalının sözleşmesel sorumluluğuna gidilemeyeceği, olayın özünde 3. kişilerce gerçekleştirilen bir haksız fiil bulunduğu,

haksız fiili gerçekleştiren şahısların bankanın gönderdiği şifreyi ele geçirmesinden davalıyı sorumlu tutmaya sebep olabilecek bir ispat vasıtasının sunulmadığı, keza, mudi ile davalı arasındaki sözleşmeye de sözleşmelerin nispiliği ilkesi gereğince davacı bankanın dayanamayacağı, davalının kamu tarafından verilen imtiyazla faaliyette bulunmasından yola çıkılarak davalının sorumluluğuna gidilmesinin de mümkün olmadığı,

zira ruhsat yahut imtiyaz gibi kamusal nitelikli standartlar ve prosedürler dahilinde faaliyette bulunmanın bulunanı üçüncü şahıslara karşı koşulsuz sorumlu kılmayacağı, bu anlamda, davacı tarafın dayandığı BDDK’nın 'Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğin davacının yükümlülüklerini yerine getirdiği tersine davalının getirmediği şeklinde bir yoruma imkan vermeyeceği gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, rücuen alacak istemine ilişkindir. Davacı banka vekili, müşterisinin hesabından rızası ve bilgisi dışında başka hesaplara havale yapılmasıyla oluşan zarardan davalı GSM şirketinin sorumlu olduğunu zira, davalı GSM şirketi tarafından dava dışı mudiye verilmiş olan sim kartın 3. kişilerce kopyalanması suretiyle söz konusu dolandırıcılığın gerçekleştiğini ileri sürmüştür.

Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi heyetince, anılan iddianın aydınlığa kavuşturulabilmesi için dosyada bulunan bilgi ve belgelerin yetersiz olduğu zira, sim kartın gerçekten kopyalanıp kopyalanmadığının tespit edilebilmesi için; mudinin, işlemin gerçekleştiği tarihte hangi marka cep telefonu kullandığının, işlemin yapıldığı tarihte kişisel bilgilerini kimseyle paylaşıp paylaşmadığının, havale işleminden önce sim kartının bloke hale gelip gelmediğinin, bankanın işlemden sonra hangi telefon numarasından mudiye ulaştığı hususların tespit edilmesi gerektiği mütala edilmiştir.

Belirtilen husus somut uyuşmazlık bakımından önem arz etmektedir. zira, Dairemizin yerleşik içtihatlarında, sim kart kopyalama ya da yedekleme suretiyle yapılan dolandırıcılıklar nedeniyle oluşan zararlardan bankalar yanında kimlik doğrulama hususunda gerekli özeni göstermeyen GSM şirketlerinin de sorumlu olduğu belirtilmektedir.

(Dairemizin, 2017/5251 Esas-2019/4658 Karar ve 2017/4652 Esas-2019/1536 Karar sayılı ilamları) İlk derece mahkemesince anılan hususlarda araştırma yapılıp, dolandırıcılığın sim kart kopyalama suretiyle yapılıp yapılmadığı aydınlığa kavuşturulmadan eksik incelemeyle hüküm tesisi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, öncelikle davalı GSM şirketine müzekkere yazılarak, mudiye ait sim kartın havale işleminin gerçekleşti tarihlerde herhangi bir yedekleme ya da kopyalamaya maruz kalıp kalmadığının, kaldıysa bu işlemin nerede ve nasıl yapıldığının tespit edilmesi, akabinde bilirkişi raporunda belirtilen hususlar da araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiş, bölge adliye mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasını gerektirmiştir.