Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2018/4872 K.2019/6467

Taraflar arasında görülen davada Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 14/07/2017 tarih ve 2008/677 E. - 2017/507 K. sayılı kararın davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine-kabulüne dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 06/06/2018 tarih ve 2017/1830 E. - 2018/955 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, sözleri Forzano'ya bestesi ise Puccini'ye ait Gianni Schicchi isimli eser üzerinde davacının hak sahibi olduğunu, davalı Mersin Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğünün müvekkilinin izni olmaksızın söz konusu eseri 2008 yılı içerisinde sahnelediğini, bu eylemin kaç kez gerçekleştiğini henüz tespit edemediklerini, davalının eyleminin davacının haklarına tecavüz niteliğinde olduğunu ileri sürerek, davalının tecavüzünün önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına,

FSEK'in 68. maddesi uyarınca taraflar arasındaki farazi sözleşme teorisi gereğince sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin tespiti ile tespit edilen bedelin üç katının davalı idareden tahsiline, bu aşamada 3.700 Euro mali eser bedeli ile 1.000 Euro nota bedeli olmak üzere toplam 4.700 Euro'nun izinsiz temsil tarihlerinden itibaren Euro'ya uygulanacak en yüksek yıllık mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TL karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesiyle, davalının dört kez ihlalde bulunduğunu bildirerek,

her bir temsil bedeli 3.666,661 Euro olmak üzere 1.000 Euro 'da nota kirası ile birlikte FSEK'nın 68.maddesi uyarınca tazminatın üç katı olan 55.999,92 Euro’nun davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davaya konu eserin eski bir eser olduğunu, davalı kuruma husumet düşmediğini, davacının aktif dava ehliyetinin sorgulanmasının gerektiğini, davalının kazanç sağlama amacının bulunmadığını, eserin notalarının Gürcistan'dan temin edildiğini, davacı tarafça talep edilen tazminat tutarının yüksek olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Dahili davalı ... vekili davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, davaya konu eserin davacıdan izinsiz temsil edildiği, davalı eylemlerinin davacının eserden doğan haklarına tecavüz niteliğinde olduğu, davacının temsil bedeli ve nota bedeli talep etmek hakkı olduğu, her bir temsilinin 850 Euro kullanım ücreti karşılığında mümkün olduğu, davacının tespit olunan telif bedelinin üç katını talep etme hakkı bulunduğu gerekçesiyle, davalı ... hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile,

davalının davacının mali haklarının sahibi olduğu “Gianni Schicchi”adlı eseri izinsiz biçimde umuma açık olarak temsil ettirmesi eyleminin davacının eserden doğan haklarına tecavüz oluşturduğunun tespitine, davalının tecavüzünün önlenmesine, davalının tecavüzünün sonucunun FSEK'in 68. maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına, toplam 10.200 Euro'nun 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi uyarınca davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, Mersin Opera ve Balesi Müdürlüğüne yönelik davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nce, davacının eser üzerinde hak sahibi olduğu, davalı eylemlerinin davacının eserden doğan haklarını ihlal ettiği, bilirkişilerce belirlenen tazminat miktarının dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle davacının tüm, davalının sair istinaf itirazlarının esastan reddine, mahkeme gerekçesinde nota bedeli talep edilebileceği yönündeki gerekçe hatalı olduğundan davalı vekilinin istinaf itirazlarının bu yönden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak nota kirası yönünden farklı gerekçe ile mahkeme kararı doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Dava, FSEK kapsamında eserden doğan mali haklara tecavüz edildiği iddiası ile m. 66 vd hükümleri uyarınca, tecavüzün tespiti, ref’i ve men’i ile eser bedelinin üç katı tutarında tazminatın tahsili taleplerine ilişkin olup, İlk derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı taraf vekillerince süresinde istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesince davacının tüm, davalının ise nota bedeline yönelik istinaf itirazları dışındaki itirazlarının reddine, nota bedeli yönünden ise farklı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu Karar ise taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Bilindiği üzere, kişilerin uğradıkları zararın tazminat hukukunun genel prensiplerine göre giderileceği Anayasanın 19 ncu maddesinde düzenlenmiştir. Tazminat hukukunun genel prensipleri ise TBK m. 49 (e BK m. 41) vd. hükümleri ile düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre, tazminatın amacı uğranılan zararın giderilmesi olduğundan, tazminatın üst sınırı uğranılan zarardır. O nedenle kural olarak zenginleşmeye sebep olacak şekilde zarardan fazla tazminata hükmedilemez.

Bu durumda zarardan fazla tazminata hükmedilebilmesi özel bir kanun hükmünü gerekli kılmaktadır. Diğer bir değişle açık bir kanun hükmüne dayanılmadan zararı aşan oranda tazminata hükmedilemez.Bununla birlikte, bazı özel durumlarda hukuk düzeni zararı aşan oranda tazminat talep edilebilmesi hakkını zarar görenlere tanıyabilir (OĞUZMAN/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, C. II, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s. 111 vd..

Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, 14. Baskı, Ankara, 212, s. 724 ve 763). Zarardan fazla tazminat talep etme imkanı veren özel hükümlerden biri ise 5846 sayılı FSEK m. 68 hükmüdür.

Bilindiği üzere, özel bir kanun hükmüyle düzenlenmesi gereken böyle tazminatlara, öğretide zararı aşan oranda tazminat, özel hukuk cezası veya medeni cezada denilmektedir.

Bu tür tazminatın kabul edilmesinin amacı, uğranılan zararı gidermekle birlikte, zarar görenleri ve özellikle tüketicileri dava açmaya teşvik etmek ve böylece failleri cezalandırmak suretiyle caydırma, zarar miktarının belirlenmesinin güç veya imkansız olması durumunda zarar görenlere kolaylık sağlanması (İ.Yılmaz ASLAN, Rekabet Hukuku, 4. Baskı, Ekin Kitapevi, Ankara 2007, s. 793 vd..

Ateş AKINCI, Rekabetin Yatay Sınırlanması, Rekabet Kurumu, Ankara, 2001, s. 388 vd), dava konusu bakımından bir sebepte fikri mülkiyet haklarının daha etkin korunması ve böylece kişileri yaratıcılığa teşvik etmek ve nihayetinde ülkenin ekonomik ve sosyal yönden gelişmesine yardımcı olmak (ÜNAL TEKİNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 32 vd.) vs olarak söylenebilir.

Bununla birlikte hükmedilecek tazminatın miktarını hakim tayin etmek durumundadır. Bu belirlemeyi yaparken, yani tazminatın miktarını tayin ederken hakim, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne almak durumundadır (TBK m. 51, f. 1; e BK m. 43, f.1). Diğer taraftan, zarar görenin zararın doğmasına etki etmesi veya tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış olması yahut tazminat sorumlusu zor durumu düşecekse veyahut hakkaniyet gerektirmesi hallerinden birinin varlığı halinde de hakim, tazminatta indirim yapabilir (TBK m. 52; e BK m. 44).

Bilindiği üzere hem haksız fiil sorumluluğun da hem de TBK m. 114/2, e BK m. 98/2) hükmü uyarınca sözleşmeye aykırılıklar da tazminatın miktarının belirlenmesinde hakim anılan hükümleri göz önünde bulundurmak durumundadır.

Hemen belirtelim ki, fikri mülkiyet haklarına karşı yapılan tecavüz eylemleri TBK m. 49 (e BK m. 41) vd. hükümleri ile düzenlenen haksız fiil niteliğinde olduğundan, hatta sözleşmeye aykırı davranış sonucu fikri mülkiyet hakları ihlal edilmiş olsa bile hakim, belirtilen hükümleri göz önünde tutarak tazminatı belirlemelidir.

Dava konusu olayda fikri hak sahibi, FSEK m. 68 hükmünde ön görülen 3 kat bedeli tazminat olarak talep etmiştir. Bu hüküm uyarınca üç kat bedelden kasıt, ya sözleşme yapılsaydı hak sahibinin isteyebileceği eser bedeli ya da tespit edilecek rayiç bedeldir. Bu kriterlerden hangisinin ölçü olarak alınacağı hak sahibinin seçimine göre belirlenmelidir. İhlal halinde hak sahibi daha az zarar görmüş olsa bile tazminat olarak farazi sözleşme bedeli/rayiç bedelin üç katına kadarını talep etme hakkına sahiptir. O nedenle bu tazminat zararı aşan tazminat/özel hukuk cezası/medeni ceza niteliğindedir.

Tazminat olarak bedelin üç katına kadarının talep edilmesi halinde de, hüküm altına alınacak tazminatı hakim yukarıda belirtilen Borçlar Kanunu hükümlerine göre belirlemek durumundadır. Zira FSEK m. 68 de böyle bir belirleme yapmaya engel özel hüküm bulunmamaktadır. Nitekim bu hükmün iptali için yapılan bir itiraz başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi de, bu hükmün getirdiği kuralın hakimin takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir hüküm içermediğini, hükmün hak sahibinin talebine bir üst sınır getirdiğini, bu sınır içerisinde kalmak koşulu ile tazminatın miktarını belirlemede hakimin takdir yetkisi olduğunu belirtmiştir (T. 28.02.2013, E. 2012/132, K. 2013/33).

Hal böyle olunca, hem İlk Derece Mahkemesince hem de istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince FSEK m. 68 hükmü ile çizilen sınır içerisinde kalmak ve belirliyse gerçek zarardan da az olmamak koşuluyla dosya kapsamına ve TBK’nın anılan hükümlerinde belirtilen kriterler dikkate alınarak tazminatın miktarını hak sahibinin seçimine göre farazi sözleşme bedeli/rayiç bedelin bir ilâ üç katı arasında, yani ön görülen sınır içerisinde belirlenmesi gerekirken, hiçbir gerekçe göstermeden bedelin üç katına tazminat olarak hükmedilmesi doğru olmadığından, bu yönden temyiz edilen Bölge Adliye Mahkemesi Kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun Kararın onanması yönünde ki görüşüne katılmamaktayız.