Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2019/1030 K.2019/7726

Taraflar arasında görülen davada İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 22/12/2016 tarih ve 2015/113 E- 2016/175 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 28/12/2018 tarih ve 2017/985 E- 2018/1607 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, 1958 yılından beri elektrik motoru, jeneratör ve transformatörlerin imalatı konusunda faaliyet gösteren müvekkili şirketin TPMK nezdinde tescilli “Faz” markasının WIPO nezdinde 07,09 ve 11. sınıflarda Benelüks, Çin, Almanya, Fransa, İngiltere, İtalya, Rusya ve ABD'de 04.05.2005 tarihinden bu yana tescilli olduğunu, davalıya keşide edilen Beyoğlu 35. Noterliği'nin 29.06.2015 tarihli ihtarnamesine rağmen davalı şirketin “Faz” ibaresini ürünleri üzerinde, iş yeri tabelalarında, kataloglarında,

kartvizitlerinde ve sair tanıtım evrakı üzerinde müvekkilinin marka haklarını ihlal edecek ve tüketici nezdinde karışıklığa neden olacak şekilde markasal olarak kullandığını, davalının müvekkili adına tescilli Faz markasının ayırt edilemeyecek derecede benzeri olan bir işareti kullanmak suretiyle 556 sayılı KHK'nın 9. maddesini ihlal ederek aynı KHK'nın 61. maddesi uyarınca marka hakkına tecavüz ettiğini, davalının Faz markasının müvekkili tarafından uzun yıllardır ticaret unvanı, marka ve alan adı olarak kullandığını bilen veya bilmesi gereken bir tacir olduğunu ileri sürerek davacı adına TPMK nezdinde 131194, 86378, 2005 14062,

2008 71994 sayı ile tescilli olan Faz markalarından doğan marka haklarına davalı tarafından gerçekleştirilen tecavüzün tespitine, durdurulmasına ve men'ine, marka hakkına tecavüz sebebiyle davacının uğradığı maddi zararın tazmini amacıyla 556 sayılı KHK'nın 66/b. maddesine göre davalının markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre hesaplanacak maddi tazminat olarak şimdilik 2.000.- TL'nin yasal faiziyle birlikte, yine aynı maddeye göre, davalının Faz markasını izinsiz ve haksız olarak kullanması nedeniyle 10.000.- TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline,

verilecek kararın masrafları davalıya ait olmak üzere tirajı en yüksek 3 ulusal gazeteden birinde ilanına karar verilmesini talep etmiş; daha sonra yargılamada maddi tazminat istemini 10.000.- TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı taraf süresinde cevap dilekçesi sunmamış, sonraki aşamalarda davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre, davacının "FAZ" esas unsurunu içeren 7,9,11,35 ve 37. sınıflarda tescilli markaları olduğu ve mezkur markaların geçerliliğini koruduğu, bubağlamda elektrikli ürünler, elektronik, elektrikli ürünlere ilişkin hizmetler, bu ürünlerin mağazacılığı, inşaat hizmetleri bakımından davacının "FAZ" markası üzerinde hak sahipliği bulunduğu, davalının ise, tescilli bir markası bulunmamasına rağmen ticaret unvanının kılavuz sözcüğü olan "FAZ" ibaresini markasal biçimde kullandığının sunulan katalog ve kartvizit ile anlaşıldığı,

bu katalogda davalı şirketin ürettiği elektrikle çalışan soğuk saklama makinelerinin tanıtımının yapıldığı, ayrıca gaz jeneratörleri üretildiği ve satışının teklif edildiği, ticaret sicili kayıtlarına göre davalı şirketin her türlü elektrik malzemesi alım, satım, pazarlama ve üretimi ile iştigal ettiği, bu durumda ana faaliyet konusu ve diğer faaliyet konularının dahi davacının tescilli markalarının kapsamında kaldığı,

her ne kadar, tescilli bir ticaret unvanının kullanımı yükümlülükle birlikte sahibine kullanım hususunda hak bahşetse de, davalı şirketin ticaret unvanını kendi faaliyet alanında dahi olsa markasallaştırma davranışının yasal olmadığı, ticaret unvanını yasal işlevinden öte marka gibi kullandığı, nitekim talimat yoluyla yapılan keşifle tecavüzün tespit edildiği, davalı kullanımının tamamıyla davacıya ait markanın kullanımı olup, aralarında usulüne uygun bir lisans ilişkisinin de kurulmadığı,

muhasip bilirkişi rapor ve ek raporunda davalının tecavüz oluşturan eylemi bakımından 556 sayılı KHK'nın 66/b maddesine göre 12.901,80 TL kâr kaybının hesaplandığı, öte yandan, markaya tecavüz davalarında, herhangi bir maddi haksız eylemde ortaya çıkan zarar veya kaybın gerçeğe yakın hesabındaki gibi net bir hesap yapılamadığından TBK'nın 50 ve 51. maddelerinin dikkate alınması gerektiği, marka sahibinin markasına olan tecavüzün sabit olması sebebiyle yasal koşulları oluştuğundan 10.000.- TL manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının "FAZ" ibaresini tabela, katalog,

kartvizitlerinde markasal biçimde kullanma eyleminin markaya tecavüz oluşturduğunun tespitine, men edilmesine, tecavüz oluşturan her türlü kullanıma son verilmesine, tecavüzlü tanıtım gereçlerinin toplanarak kullanımlarının durdurulup, yasaklanmasına, 10.000.- TL maddi tazminatın dava tarihinden yasal faiziyle, 10.000.- TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar kesinleştiğinde, hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan gazetede giderleri davalıya yüklenerek ilan edilmesine,

ilan için kararın kesinleşmesinden itibaren 3 ay içinde başvuru gerektiğine, 3 ay içinde başvurulmadığı takdirde ilan hakkının düşeceğine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

(1)Dava, marka hakkına tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi ve maddi, manevi tazminat istemine ilişkin olup, İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş; anılan kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı yerinde görülerek davalı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, dosyadaki fatura koçanına, davalının tanıtım kataloguna ve dosyada yer alan davalıya ait kartvizit örneğine göre, davalının kullanımının ticaret unvanı kullanımının sınırını aşar şekilde markasal kullanım olduğu yönündeki tespit yerinde ve isabetlidir.

Ancak davalı vekili, 21.12.2016 tarihli dilekçesinde müvekkilinin ticaret unvanını tescil ettirdiği 20.07.1990 tarihinden bu yana aynı unvanı, aynı şekilde kullanarak piyasada var olduğunu, davacının bu faaliyetten haberdar olmamasının mümkün olmadığını belirtmiş, fakat işbu iddiasını destekler mahiyetteki belgeler dosyaya celp edilmemiş, her ne kadar bilirkişiler marifetiyle taraf defterleri üzerinde inceleme yapılmış ise de, davalı tarafın sadece 2015 yılına ilişkin defter ve bir kısım fatura koçanları incelenerek davalının, davacı tarafın sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı yönündeki iddiası değerlendirilmemiştir.

Bu durumda mahkemece, davalının 20.07.1990 tarihinde unvanını tescil ettirdiği, 07.08.1990 tarihinde "Faz+Şekil" ibareli 90/006419 numaralı 09. sınıf emtialara ilişkin markasının da 19.10.1990 tarihinde tescil edilip davalının da beyan ettiği üzere ilk yenileme döneminde yenilenmeyerek işlemden kalktığı, davalının kurulduğu günden bu yana kullanımının aynı şekilde olduğu ve davacının bu kullanıma sessiz kaldığı iddiası gözetilerek,

öncelik hakkı sahibinin sonraki tescil veya kullanımdan haberdar olduktan sonra izlediği yol ve sergilediği tavra göre dürüstlük kuralı çerçevesinde davacı tarafın sessiz kalarak hak kaybına uğrayıp uğramadığı değerlendirilmelidir.

Bu itibarla, davalının kullanımının hangi süreyle ve ne şekilde devam ettiği tespit edildikten sonra, davacının işbu davayı açmakta sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğramadığı tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde anılan husus değerlendirilmeksizin davanın kabulüne dair verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın davalı taraf yararına bozulması gerektirmiştir.

(2)Bozma sebep ve şekline göre davalı tarafın sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

KARŞI OY

Davalının "FAZ" ibaresini unvansal kullanımı aşar tarzda ve markasal olarak kullanıldığı konusunda Daire heyet üyeleri arasında bir görüş ayrılığı yoktur.

Davalı tüm aşamalarda kullanımının markasal değil unvansal kullanım olduğunu savunmakta olup, bir hukuka uygunluk sebebi olan "sessiz kalma" savunmasına dayanmamış, dosyaya bu yönde delil de sunulmamış, hatta temyiz sebebi de yapılmamıştır.

O halde yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken, talepten başkasına karar verilemeyeceğine dair HMK 26 ve temyiz dilekçesinde gösterilen gerekçeleri ve bozma yapılabileceğine ilişkin HMK 371. maddesine uygun düşmeyeceği kanaatinde olduğumdan kararın bozulmasına dair Daire çoğunluk görüşlerine katılmıyorum.