Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2019/3951 K.2020/1814

Taraflar arasında görülen davada Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25/05/2017 tarih ve 2014/959 E- 2017/504 K. sayılı kararın davacı vekili ve davalı ...Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne-kısmen kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 28/05/2019 tarih ve 2018/467 E- 2019/702 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ise de 24/12/2019 tarihinde davalı vekili tarafından verilen duruşmadan vazgeçme dilekçesi de dikkate alınarak,

dosyanın incelemesinin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin de içerisinde olduğu bir kısım mağdurlar tarafından dolandırıcılık suçlaması ile yapılan şikayet üzerine Konya 5. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2004/228 esas sayılı dosyası ile yargılama yapıldığını ve neticede davalı şirket yöneticilerinin beraatlarına karar verildiğini, ceza yargılaması sonrası müvekkili tarafından Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/1257 D.İş sayılı dosyası ile bilirkişiler eşliğinde tespit yaptırıldığını, tespit dosyasından alınan rapora dayanılarak ödenen paranın iadesi yönünde ...

12.Noterliği'nin 20/07/2011 tarih ve 14803 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalı şirketlerin ihtar edilmesine rağmen davalı şirketlerce ihtarlara cevap verilmediği ve paranın iade edilmediğini, bunun üzerine ödenen paranın tahsili yönünde Bakırköy 17. İcra Müdürlüğü'nün 2011/4194 esas sayılı dosyası ile davalılar hakkında icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın yetki itirazı üzerine bu kez Konya 12. İcra Müdürlüğü'nün 2012/994 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan bu takibe davalı tarafça itiraz bildirilmesi üzerine takibin durduğunu, davalıların basiretli tacir gibi davranmadıklarını,

itirazın iptali ile takibin devamına, % 40'tan aşağı olmamak üzere davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı şirkete 54.480 Euro ödeme yaptığını, davacının tarafın yapmış olduğu takip talebinde 128.831,00 TL asıl alacak talep ettiğini, taleple bağlılık gereğince 128.831,00 TL asıl alacak yönünden itirazın kaldırılması gerektiğini, davacı tarafça takip talebinde 32.645,42 TL işlemiş faiz talep edilmiş ise de davalı tarafın 18/08/2011 tarihinde temerrüte düştüğü, icra takibinin 29/09/2011 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında istenebilecek işlemiş faizin 2.254,54 TL olacağını,

davalı tarafça 22/03/2000 tarihli 15.650 DM bedelli Baco Assest İnc başlıklı belgeye yönelik ödeme iddiasının ise Lüksemburg merkezli şirketten temin edilen kredilerin kredi niteliği taşımadığı, Kombassan İnşaat Tarım A.Ş.'nin sermaye olarak konulması planlanan tutarlar olduğu şüphesini uyandırdığı yönündeki tespitler karşılığında davalının Lüksemburg merkezli firmaya ait belgeye dayalı olarak ödemede bulunduğu savunmasının nazara alınmayacağından mahsup işlemi yapılmadığı,

ayrıca, açılan davanın vasfı ve mahiyeti, alacağın likit olmaması nedeniyle inkar tazminatının reddi ile davacının davasının kısmen kabulü ile davalı borçlunun Konya 12. İcra Müdürlüğünün 2012/994 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile, icra takibine 128.831.00- TL asıl alacak, 2.254,54-TL işlemiş faiz ve asıl alacağa icra takip tarihi olan 29/09/2011 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili ve Davalı ...Ş. vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Bölge adliye mahkemesince, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun icra inkar tazminatı yönünden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise kısmen kabulüyle, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına; davacının davasının kısmen kabulü ile davalı borçlunun takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 117.668,76 TL asıl alacak ve 2.030,99 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 119.699,75 TL alacak üzerinden ve asıl alacağa icra takip tarihi olan 29/09/2011 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-) Dava, itirazın iptaline ilişkin olup İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen reddine dair karara karşı taraf vekillerinin yapmış olduğu istinaf başvurularının Bölge Adliye Mahkemesince kısmen kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'nun 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması Ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler İle 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu Ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ''31.12.2014 tarihine kadar,

pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 06.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13.1.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır.

Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez.

Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun'un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Bu durum karşısında, mahkemece taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere kararın re'sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 2-) Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile çeşitli kanunlara eklenen Geçici 4. madde, kanaatimizce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.

Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine,

yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine,

keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.

Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.

Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumuzdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyoruz.