Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2019/4094 K.2021/3484

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce bozmaya uyularak verilen 30.05.2019 tarih ve 2016/137 E. - 2019/472 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 06.04.2021 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, asıl davada müvekkilinin dava dışı Romar Pazarlama A.Ş.'nin hissedarı, davalının da mali ve idari işlerden sorumlu murahhas yönetim kurulu üyesi ve genel müdürü olduğunu, Romar A.Ş. tarafından kullanılan ve müvekkili ile davalının müteseselsil kefili oldukları kredi borçları kapsamında, dava dışı muhtelif bankalara müteselsil kefalet nedeniyle yapılan ödemenin davalı müteselsil kefilden payı oranında tahsili gerektiğini ileri sürerek, şimdilik 100.000.-TL’nin bankaların uyguladığı en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini; birleşen davada ise aynı gerekçelerle 373.396,00 Euro ve 508.166,66 USD'nin birleşen dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4-a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece uyulan bozma ilamına göre, Yeni Bilişim A.Ş.'nin Yapı Kredi Bankası A.Ş.'ye yaptığı ödemelere ait swift mesajlarında geçen ibarelerde ödemenin davacı adına yapıldığına dair 26.05.2011 tarihli yazısı ile herhangi bir çelişki tesbit edilemediği, davalı tarafça savunma ıslah yoluyla değiştirilmiş ise de bozma sonrası ıslahın mümkün olmaması yanında ayrıca husumet ve zamanaşımı itirazlarının da yerinde olmadığı,

ilk açılan kısmi davada yabancı para cinsinden borç miktarları açıkça belirtilmek suretiyle, borcun gerçek yabancı para borcu niteliğinde olduğu yönündeki beyanlar ve yine birleşen davada da yabancı para üzerinden talepte bulunulması ve keza borcun da gerçek yabancı para borcu niteliğinde olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kabulü ile asıl davada; davanın kabulü ile, 100.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte; birleşen davada davanın kabulü ile,

373.396,00 Euro ve 508.166,66 USD'nin birleşen dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4-a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

(1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve Dairemizin 26.11.2015 tarih ve 2015/5522E-12620K sayılı ilamında Yeni Bilişim A.Ş.'nin Yapı Kredi Bankası A.Ş.'ye yaptığı ödemelere ait swift mesajlarında geçen ibarelerin bilirkişi aracılığıyla incelenerek, ödemenin davacı adına yapıldığına dair 26.05.2011 tarihli yazısı ile çelişip çelişmediğinin tespit edilmesinin istenilmesine,

swift mesajları üzerinde yapılan incelemede ''..işbu transfer ...Romar A.Ş borcuna mahsuben yapılan ödemedir '' kaydının yer almasına ve ödemenin kimin tarafından yapıldığı kaydını içermemesi nedeniyle bu kaydın 26.05.2011 tarihli yazı içeriği ile çelişir nitelikte olmamasına göre davalı vekilinin asıl davaya yönelik bütün temyiz itirazlarının reddi ile asıl davada verilen hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

(2) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve Dairemizin bozma kararının asıl davaya yönelik olmasına, birleşen dava açısından verilmiş bir bozma kararı bulunmayıp, birleşen dava yönünden ıslah mümkün ise de kefile rücu davasında 10 yıllık zamanaşımı süresi bulunması nedeniyle zamanaşımı def'inin reddinin yerinde olmasına, TBK'nın 598/(4). maddesindeki hak düşürücü sürenin kefilin kefile rücu davasında uygulanmayacak olmasına,

banka ile asıl borçlu arasındaki sözleşmede uygulanacak hukuk olarak İngiliz Hukuku'nun gösterilmiş olmasının bu davaya etkili olmamasına, işbu davada Türk Hukuku'nun uygulanacak olmasına, kaldı ki uygulanacak hukukun da hakim tarafından resen gözönüne alınacak bulunmasına göre, davalı vekilinin birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

(3) Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 83. maddesi, (6098 sayılı TBK'nın 99. maddesi) uyarınca konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Ancak ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise alacaklı ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini istemede seçimlik hakka sahiptir. Ancak yenilik doğurucu nitelikteki bu hakkın kullanılmasıyla birlikte hakkı kullanan kişi bu kararından geri dönemez.

Somut olayda davacı, asıl dava dilekçesinde davalıdan 550.000 Euro ve 500.000 USD rücu hakkı bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000 TL'nin davalıdan tahsili talep etmiş; birleşen davada ise asıl davada talep ettiği 100.000 TL'nin ilk dava tarihindeki Euro karşılığının 51.604 Euro olduğunu belirterek, bakiye 373.396 Euro ile 508.166.66 USD'nin davalıdan tahsili talep etmiştir.

Davacı dava dilekçesi ile seçim hakkını ülke para birimi olan TL'den yana kullanmış olup, birleşen davada bu tercihinden dönerek borcun yabancı para üzerinden tahsilini talep edemez. Bu durumda mahkemece, davalıdan rücuen tahsiline karar verilen yabancı para borcunun seçim hakkının kullanıldığı tarih olan dava tarihi esas alınarak hesaplanacak TL karşılığı üzerinden hüküm tesisi gerekirken, yabancı para birimi üzerinden hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.