Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/1366 K.2022/716

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 26.12.2019 tarih ve 2019/19 E. - 2019/476 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 25.01.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacılar vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkillerinin spor malzemelerinin üretimi ve ticareti alanında faaliyet gösterdiğini ve tescilli ve tanınmış "üç şerit" ve "adidas logo" markalarının sahibi olduğunu, davalıların ise üretip sattığı "Jump" markalı spor ayakkabıları üzerinde, müvekkilinin markaları ile iltibas yaratacak şekilde iki şerit ve dört şerit işaret markalarının kullanıldığını ileri sürerek,

davalıların haksız rekabet ve müvekkillerinin marka hakkına tecavüz oluşturan eylemlerinin tespitini ve önlenmesini, davalı Genmar A.Ş'nin 02.08.2000 tarihli sulh protokolüne aykırı davranışları nedeniyle (250.000) USD cezai şart bedelinin temerrüt faiziyle birlikte bu davalıdan tahsilini, (30.000) TL maddi, (100.000) TL manevi tazminatın temerrüt faiziyle birlikte tüm davalılardan tahsilini, hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamada iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davacılar ile davalılardan Genmar İç ve Dış Tic.

A.Ş. arasında imzalanan 02.08.2010 tarihli Sulh Protokolünde; davalının Adidas'a ait marka ve logolarla iltibas teşkil edebilecek işaret, ibare ve logoyu taşıyan hiçbir ürünü ithal ve imal edemeyeceği, bunların ticaretini yapmayacağı, satışa arzetmeyeceği düzenlendiği, bu hükme aykırı davranılması halinde Adidas'a 250.000 USD cezai şart ödenmesinin öngörüldüğü, 6098 sayılı TBK'nın 182/son. maddesinde hâkimin, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indireceği hükmü haiz ise de, 6102 sayılı TTK'nın 22. maddesi uyarınca bu hükmün ticari işlerde uygulanmasının mümkün olmadığı, tarafların tacir olduğu,

davalının aşırı olduğundan bahisle sözleşmedeki cezai şartın indirilmesini isteyemeyeceği gerekçesiyle 250.000 USD cezai şartın 20.12.2004 tarihinden itibaren Merkez Bankasınca yabancı dövizlere uygulanan faizi ile birlikte davalı Genmar İç. ve Dış. Tic. A.Ş.'den alınarak davacılara verilmesine, kesinleşen konularda yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve cezai şart aşırı bulunarak taktiri indirim yapılan 05.06.2014 tarihli mahkeme kararının, tarafların tacir olması nedeniyle davalının sözleşmedeki cezai şartın indirilmesini isteyemeyeceği gerekçesiyle Dairemiz 27.10.2016 tarihli ilamı ile bozulmuş olmasına ve bu hususun usulü kazanılmış hak teşkil etmesine göre davalılar vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

KARŞI OY

1- Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2- Dairemizin 13.12.2011 T. ve 2009/14543 E. – 2011/16891 K. ve 27.10.2016 T. ve 2015/9057 E. – 2016/8492 K. sayılı Bozma ilamlarıyla, sair hususlar kesinleşmiş ve ancak, davacı ile davalılardan Genmar AŞ arasında imzalanan 02.08.2000 tarihli Sulh Protokolü’ne rağmen, davalı şirketin davacı şirket adına tescilli markaya tecavüz etmesi nedeniyle, Protokol’de tecavüz etmeme taahhüdünün ihlali halinde 250.000 USD cezai şart öngörüldüğü ve her iki taraf da tacir olduğu halde TBK’nın 182/son. maddesi uyarınca Mahkemece fahiş görülen cezai şarttan indirim yapılmasının doğru olmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.

3- Sözleşmeye aykırılık halinde öngörülen cezai şarttan TBK’nın 182/son (eBK 161) uyarınca hakim fahiş cezai şartın tenkisine karar verebilir ise de, Tacirler arası sözleşmenin ihlali halinde 6102 sayılı TTK’nın 22. (eTTK 24) maddesinde yer alan “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu'nun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525'inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükmü uyarınca tenkis kararı verilmesi mümkün değildir.

4- Bununla birlikte, tacir de olsa, tarafları icaz edici ve ekonomik mahvına sebep olan cezai şarta ilişkin Sözleşme maddesinin, TBK’nın 27. maddesinde yer alan “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” düzenlemesi uyarınca “ahlak ve adaba aykırı” görülmesi mümkündür.

5- Bu durumda hakim, TTK’nın 1530/1. maddesinde yer alan “(1) Aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ve şartlar batıldır. Ancak, sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken edimler için kanunun veya yetkili makamların koymuş olduğu en yüksek sınırı aşan sözleşmeler en yüksek sınır üzerinden yapılmış sayılır; sınırı aşan edimler hata ile yerine getirilmiş olmasa bile, geri alınır. Bu sınırlarda, Türk Borçlar Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uygulanmaz” hükmü uyarınca, tacirler arası Sözleşmede yer alan cezai şartın ekonomik mahvı önleyecek miktardaki kısmını iptal edebilecektir.

6- Nitekim Dairenin, yine marka hakkına tecavüzle ilgili 17.11.2015 tarih ve 2015/6703 E. – 12131 K. sayılı bozma ilamında da “Öte yandan, dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gereken mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 161. maddesi uyarınca sözleşmenin tarafları cezai şartın miktarını tayinde serbest iseler de hakim fahiş gördüğü cezaları tenkisle mükelleftir.

Ancak, mülga 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz bir borçlu Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesinde yazılı olan cezanın fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Sadece cezai şart, miktar itibariyle tacirin ekonomik mahvına sebebiyet verecekse tacir bu nedenle cezai şartın ahlak ve adaba aykırılığından bahisle tenkisini isteyebilir.

Somut olayda, mahkemece tacirler yönünden cezai şartın tenkisi nedeni olması mümkün olmayan taraflar arasındaki ticari ilişkinin boyutu ve ikinci kalite ürünlerin ortalama satış fiyatları dikkate alınarak cezai şart indirilmiştir.

O halde mahkemece, davalının tacir olduğu gözetilerek, cezai şartın tenkisinin gerekip gerekmediğinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre belirlenmesi ve takdiri gerekirken, yazılı gerekçeyle taraflar arasındaki sözleşme hükümleriyle belirlenen cezai şarttan indirim yapılması da yerinde görülmemiş, hükmün bu nedenle de davacı yararına bozulması gerekmiştir” şeklindeki bozma ilamında bu hususun mahkemece tartışılması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

7- Somut olayda, gerek bozma öncesi, gerekse bozma sonrasında, davalı Genmar vekili birçok dilekçesinde, 250.000 USD cezai şartın EKONOMİK YÖNDEN MAHVINA SEBEP OLACAĞI savunmasında bulunduğu ve bunu doğrulayan mali müşavir ve hukuk profesöründen alınan ve HMK’nın 293. maddesinde takdiri delil niteliğindeki uzman görüşlerini dosyaya sunduğu halde, TBK'nın 27. maddesi çerçevesinde bu hususun tartışılması gerekirken, bu husus hiç tartışılmayıp, başka bir hukuki sebebi düzenleyen TTK’nın 22. maddesi uyarınca, tacirler arası sözleşmelerde yer alan cezai şartın indirilemeyeceği gerekçesiyle, hukuki dinlenilme hakkına aykırı şekilde karar verilmesini doğru bulmadığımdan ve kararın eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.