Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/2665 K.2020/5364

Taraflar arasında görülen davada Tekirdağ 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 09.11.2017 tarih ve 2016/459 E. - 2017/972 K. sayılı kararın davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 06.12.2018 tarih ve 2018/347 E. - 2018/1538 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalılar ... ve ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında dört adet Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmelerinin imzalandığını ve davalıların bu sözleşmelere müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, ihtarname ile asıl borçlu ve kefillere başvurulduğunu, ancak borcun ödenmemesi üzerine dava konusu ilamsız takibin başlatıldığını, davalıların borcun tamamına, faiz ve ferilerine itiraz ettiğini ileri sürerek, takibe haksız olarak yapılan itirazların iptali ile davalıların itirazlarının takipteki kefalet limitleri ile sınırlı olmak üzere iptali ile takibin devamına, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili, asıl kredi borçlusu müttevefanın hayat sigortasının olduğunu, bu nedenle öncelikle hayat sigortasına başvurularak borcun tahsil edilmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama, toplanan deliller ve mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre, davalıların davacı banka ile 3.şahıs müteveffa ... arasında akdedilen Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmelerini müteselsil kefil olarak imzaladıkları, asıl borçlu ...'un vefat ettiği ve sigorta şirketinin sigortalının intiharından bahisle kredi borcunu karşılayamadığı, davalıların müteselsil kefil sıfatına sahip oldukları, müteselsil kefalette alacaklının borçluyu takip etmeden kefili takip edebileceği, kefillerin ise TBK’nın ilgili maddeleri gereğince asıl borçlu veya mirasçılarına rücu hakkının olduğu,

bu nedenle hayat sigortasına başvurulması itirazının bu dosyada dinlenemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalıların takibe yaptıkları itirazların kısmen iptali ile, takibin asıl alacak, işlemiş faiz, BSMV masrafları olmak üzere toplam 147.100,98 TL olarak devamına, asıl alacağın % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olup, hükme karşı davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararının isabetli olduğu, ancak kendilerini vekil marifetiyle temsil ettiren davalı ... ve Nejdet yararına reddedilen miktar üzerinden hüküm tarihindeki avukatlık asgari ücret tarifesine göre nispi avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu hususta bir karar verilmemesinin isabetsiz olduğu gerekçesiyle davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353(1) b-2 maddesi gereğince düzeltilmesine,

hükmün 6 nolu bendine, davacı vekiline vekalet ücreti takdirine ilişkin cümleden sonra gelmek üzere "Davalılar ... ve ... yararına davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 3.430.-TL (2.180.-TL'sinden her iki davalı müştereken hak sahibi-kalanı davalı ...'a ait olmak üzere ) nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalılar ... ve ...'a ödenmesine, fazlaya dair istemlerin reddine” hükmü ilave edilerek karar verilmiş olup, hüküm davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz edilen istinaf mahkemesi kararının incelenmesinde, davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353(1) b-2 gereği düzeltilmesine karar verildiği görülmüştür. Oysa 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf talebinin kısmen kabulü halinde dahi ilk derece mahkemesi hükmünün tümden kaldırılarak, davanın ve taleplerin tümü hakkında yeniden karar verilmesi gerekirken, sadece altıncı bende ilave yapılmak suretiyle düzeltme yapılmakla yetinilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.