Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/4859 K.2020/5934

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 09.03.2017 tarih ve 2014/685 E- 2017/164 K. sayılı kararın asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 28.12.2018 tarih ve 2017/3039 E- 2018/2768 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,

duruşma için belirlenen 15.12.2020 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, davalı şirketin bayisi olarak akaryakıt istasyonu işletmeciliği yapmakta iken davalı tarafın bayilik sözleşmesine dayanarak davacı aleyhine Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/457 Esas sayılı dosyası ile alacak davası açtığını,

davanın devamı sırasında tarafların 14.01.2010 tarihli protokol ile sulh olduklarını,protokol hükümleri gereği davalının takipsiz bırakması gereken alacak davasını takip ederek karara bağlandığını,davacının protokol hükümlerine aykırı davrandığından cezai şart ödeme istemli 01.02.2010 tarihinde çekilen ihtarnamaye rağmen ödenmediğini bu kez davalı hakkında cezai şart istemli Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2011/567 esas sayılı kısmi davanın açıldığını,

kabul edilip onama kararı ile kesinleşen bu karar gereği saklı tutulan cezai şart alacağı için davalı hakkında icra takibi başlatıldığını ve başlatılan takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı aleyhine alacak istemli açılan Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/457 esas sayılı dosyasıdan çıkan kararın temyiz incelemesi ile bozulması üzerine taraflar arasındaki 14.01.2010 tarihli protokol gereği davanın müracaata bırakıldığını ve o davada davalı ... vekili de davayı takip etmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini,dava konusu cezai şartın ifaya eklenen cezai şart olduğunu, davacı tarafın hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeden davalı şirketin ifasını kabul etmiş olduğundan artık hiçbir şekilde cezai şart talebinde bulunma hakkının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davacı ile davalı arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, taraflar arasında ticari ilişki sürecinde çıkan anlaşmazlığını çözümü için 14.01.2010 tarihinde protokol imzalandığını ancak davalının protokolün 3.1.1 ve 3.1.2 maddelerine aykırı davrandığını belirterek protokol hükümleri gereği davalının ödemesi gereken 500.000,00 USD cezai şart alacağından şimdilik 10.000,00 USD 'nin 01.02.2010 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4.A maddesi gereğince devlet bankalarının 1 yıllık mevduat hesabına uyguladığı en yüksek USD faizi ile birlikte davalıdan tahsilini ve dosyanın bağlantılı olduğundan Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/685 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, protokol ile üzerine düşen yükümlülüklerin davalı tarafça yerine getirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, asıl davanın.

Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/567 Esas ve 2012/574 Karar sayılı ve ... lehine kesinleşen kısmi davayı müteakip açılan “ek dava” niteliğinde olduğu, mevcut usul hukuku kuralları çerçevesinde, kısmi davada verilen hüküm açılan ek dava bakımından “güçlü delil” niteliği taşıyacağı ve “taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tespitine dair bölümü"’nün ek davada mahkemeyi bağlayacağı, Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kesinleşmiş olan kısmi dava nedeniyle asıl dava bakımından ileri sürülen 450.000,-USD tutarlı talebin temel dayanağını teşkil eden hukuki ilişkinin varlığının artık tartışma konusu olmaktan çıktığı,

davalı tarafın cevaplarının ıslahına ilişkin dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar maddi vakıalar yönünden kesinleşen kararın tekrar tartışılmasına sebep olacağından ıslahın sonuca etkili görülmediği, taraflar arasındaki protokol gereği söz konusu ceza ödenmesini gerektirecek ihlal gerçekleştikten sonra, bu ihlalin bir zarara sebebiyet vermiş olmasının da “açık kanun hükmü gereği" (TBK m. 180, eski BK m. 159) aranmayacağı ve talep edilen cezai şartın davalının ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceğinin tespit edildiği gerekçesiyle kısmen kabulüne,

Birleşen davanın; taraflar arasındaki protokol hükümleri gereği davalının intifa tesis etmesi ancak davacı şirketin önceki intifaları terkin etmesi ile başlayacağı ve teslim yükümlülüğünün de intifa tesis şartının yerine getirilmesinden sonra yürürlüğe gireceği anlaşılmakla davacının edimini yerine getirdiği, teslimin fiilen gerçekleşmediğine dair bir delill de olmadığından, protokolün davalı tarafından teslime ilişkin hükmün ifası noktasında ihlal edildiğinin kabul edilemeyeceği gerekçesiyle birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı asıl davada davalı- birleşen davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, asıl dava bakımından; davacının açtığı ve kesinleşen kısmi davada cezai şart miktarının ve karardaki edimlerin ifa yükümlülüklerine ilişkin kabullerin davacı yararına usuli kazanılmış hak teşkil ettiği, açılan bu davada davalı tarafın asıl dava yönünden "İstasyon 2"nin teslim yükümlülüğünün yerine getirilmediği savunmasının ve ıslah talebinin dinlenilmeyeceği, bilirkişi raporu ile de cezai şartın davalı

şirketin mahvına sebep olmayacağının tespit edildiği ve mahkeme kararının yerinde olduğu gerekçesiyle asıl davaya yönelik davalı vekilinin istinaf talebinin reddine, Birleşen dava bakımından; davacının intifa tesisi yükümlülüğünün protokolün 3.1.1 maddesi gereğince istasyon 1 ve istasyon 2 üzerindeki intifa ve ipotek hakkının davalı birleşen davacı ALPET'çe terkini işlemini müteakip doğacağı, bu madde ile ifa sırasının belirlendiği, davacının da 19.02.2010 tarihinde davalı tarafça intifa haklarının terkini üzerine yeni intifa haklarını tesis ettiği, yükümlülüğünü protokole uygun olarak yerine getirdiği,

aynı gün işletme belgesi ve ruhsat için gerekli belgelerin teslim edildiği, davalı birleşen davacının taşınmaz üzerinde intifa hakkı sahibi olduğu, bu kaydın işletmenin fiilen davalı-birleşen davacı tasarrufunda bulunduğuna karine teşkil ettiği, aksinin ispatlanamadığı,

kaldı ki davacı birleşen davalı ediminin de ihtirazi kayıtsız kabul edildiğinden 818 sayılı BK’nın 188/2. maddesi ve 6098 sayılı TBK'nın 179/2 maddesi gereğince de cezai şartın ifasını da talep edemeyeceği gerekçesiyle birleşen dava yönelik davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiş, hüküm asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Asıl davada uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir. 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

KARŞI OY

Dava, cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

TTK’nın 22. maddesine göre taraflar cezai şartı serbestçe tayin edebilirler. TTK’nın 22. maddesi ile tacir olan şahsa tanınmış olan akit serbestisi, bütün akitler için sınır çekmiş olan TBK’nın 27. maddesi ile sınırlandırılmıştır. Cezai şartı borçlunun iktisaden mahvını mucip alacaklı derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir durumda, cezai şartın iptali veya indirilmesi olanaklıdır.

Çünkü, ahlak ve adaba aykırılık dolayısıyla şartın butlanı genel bir hükümdür. Mahkeme, ahlak ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezai şart kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunu yetenekli bilirkişiler aracılığı ile tespit ettirmeli ve sonucuna göre, tacirin ekonomik yıkıntısına neden olacak cezanın tenkisi veya iptalinin gerekli olup olmadığına karar vermelidir.

Somut olayda yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda inceleme yapılmadan verilen kararı onayan çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.