Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/5875 K.2021/4212

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce bozmaya uyularak verilen 02/12/2019 tarih ve 2018/476-2019/434 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin ''MUCINEX'' ibareli 05. sınıfta tescilli ve 2006/19729 sayılı marka ile ''MUCONEX'' ibareli 05. sınıfta tescilli ve 173897 sayılı markanın sahibi olduğunu, davalı şirketçe yapılan "MYCONEX" ibareli 05. sınıf ürünleri içeren, 2013/40275 başvuru numaralı marka tescil başvurusuna süresi içinde müvekkili şirket tarafından 556 sayılı KHK'nın 8/1-b,3,4 maddeleri ile 59. maddesi uyarınca itiraz edildiğini, itirazın Markalar Dairesi tarafından kısmen kabul edildiğini ve başvuruya konu markanın tıbbi ilaçlar ürün ve hizmeti yönünden tescil edilmediğini,

kabul edilmeyen hizmetler yönünden yapılan itirazın Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu tarafından reddedildiğini, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, başvuru konusu marka ile müvekkili şirkete ait markanın aynı veya benzer emtialar için tescile konu edildiğini, tescilinin müvekkilinin markası ile iltibasa sebebiyet vereceği gibi markanın tanınmışlığından haksız yarar sağlayıp itibar ve ayırt edici karakterini de zedeleyeceğini, davalı şirket tarafın marka başvurusunun kötüniyetli olduğunu ileri sürerek TPMK YİDK’nın 29.04.2015 tarihli ve 2015/M-3090 numaralı kararının iptalini,

başvuruya konu markalar tescil edilmiş ise markanın hükümsüz kılınmasını talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyularak ve tüm dosya kapsamına göre yapılan yargılama sonucunda, aldırılan bilirkişi raporunda "Diş hekimliği için ürünler (aletler/ cihazlar hariç)." malları açısından karşı oy sunan diş hekimi bilirkişinin görüşüne itibar edilerek; davalının "MYCONEX" ibareli başvuru markası ile davacının, "MUCONEX" ibareli markası arasında karşılaştırma yapıldığında dava konusu markanın emtia sınıfında yer alan "Tıbbi ve Veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları;

tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler." (bu kısımlar Yargıtay kararı ile kesinleşmekle) emtiaları ve "Diş hekimliği için ürünler (aletler/ cihazlar hariç)." emtiaları ile dava konusu marka arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel ve sescil olarak ortalama tüketicileri (hedef kitle) iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu,

işin uzmanı yahut dikkatli kişilerden oluşmayan, makûl düzeyde bilgilendirilmiş, marka ve başvuru konusu işareti aynı anda görüp detaylarını karşılaştırma olanağı bulunmayan, daha önce görüp yararlandığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan ortalama düzeydeki alıcı kitlesinin (hedef kitle), "Tıbbi ve Veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları;

tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler." (bu kısımlar Yargıtay kararı ile kesinleşmekle) emtiaları ve "Diş hekimliği için ürünler (aletler/ cihazlar hariç)." emtialarını kapsayan davalının "MYCONEX" ibareli başvuru markalı ürünü satın alırken davacıya ait "MUCONEX" ibareli markalı ürünler ile karıştırabilecekleri, ya da tersi bir anlatımla ortalama tüketici (hedef kitle) açısından davacıya ait "MUCONEX" ibareli "Tıbbi ve Veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları;

tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler." (bu kısımlar Yargıtay kararı ile kesinleşmekle) emtiaları ve "Diş hekimliği için ürünler (aletler/ cihazlar hariç)." emtialarını satın almak istediklerinde davalıya ait "MYCONEX" ibareli başvuru markalı ürünü satın alma yanılgısı yaşayabilecekleri, ortalama düzeydeki tüketici kesimi (hedef kitle) tarafından yukarıda belirtilen yargılama konusu mallarda başvuru konusu işaret ile davacı markası arasında işletmesel bağlantı olduğu ya da idari ve ekonomik açıdan birbiriyle bağlantılı işletme tarafından piyasaya sunulan markalı mallar algısı da oluşabileceği,

bu açılardan bu mallarda 556 sayılı KHK 8/1-b maddesindeki iltibas koşulu oluştuğu, ayrıca başvuru ibaresi üzerinde iltibas oluşturmayan ve davalı başvurusunun reddedilmeyen kısımları (emtiaları) yönünden davacının 556 sayılı KHK'nın 8/3 maddesi kapsamında önceye dayalı hak iddiasının, markalarının tanınmışlığı (KHK 8/4 maddesindeki) iddiasının ve davalı ... başvurusunun kötü niyetle yapıldığı konuları kanıtlanmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne,

dava konusu TPMK YİDK'nın 29.04.2015 tarihli ve 2015/M-3090 sayılı kararının dava konusu edilen 2013/40275 sayılı başvuru markasının kapsamında yer alan 5. sınıftaki "Tıbbi ve Veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler." (bu kısımlar Yargıtay kararı ile kesinleşmekle) ile "Diş hekimliği için ürünler (aletler/ cihazlar hariç)." yönünden iptaline, markanın bu emtialar yönünden hükümsüzlüğüne ve sicilden terkin edilmesine, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili ve davalılar vekilleri tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

1- Davalı TPMK ve davalı şirket vekillerinin temyiz itirazların reddi ile davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazların reddi gerekmiştir.

2- Dava, davalının “MYCONEX” ibareli, 05. sınıf ürünleri içeren 2013/40275 sayılı marka tescil başvurusuna karşı, davacının “MUCİNEX” ve “MUCONEX” ibareli markalarını mesnet göstererek yapmış olduğu itirazın reddine yönelik TPMK YİDK kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; aldırılan bilirkişi heyet raporunda "Diş hekimliği için ürünler (aletler/ cihazlar hariç)." malları açısından ayrık görüş sunan diş hekimi bilirkişinin görüşüne itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mülga 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi uyarınca karıştırılma ihtimalinden söz edebilmek için, karşılaştırılan markalara konu işaretler arasında ayniyet veya ilişkilendirilebilecek ölçüde benzerliğin yanısıra markaların tescil kapsamında kalan mal veya hizmetlerin de markalar arasında ilişkilendirilmeyi sağlayacak ölçüde benzer olması gerekir.

556 sayılı KHK’daki marka korumasının esası tescil esasına dayalıdır. Diğer bir ifadeyle, tescilli bir marka ancak, tescil kapsamında kalan mal veya hizmetler itibariyle sahibine koruma sağlar. Markanın temel işlevi olan “ayırt edicilik işlevi’’ gereği, sonradan tescil edilmek istenen markanın, önceden tescilli markaya konu mal ve hizmetlerden farklı bir ticari işletme tarafından üretildiğini, pazarlandığını veya hizmetin verildiğini anlamayı sağlayacak nitelikte olması gerekir.

Ayrıca, tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetlerin birbirlerine benzer olup olmadıkları değerlendirilirken ...’nun hazırlamış olduğu Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına Dair Tebliğ hükümleri ile ekindeki mal ve hizmetler listesine uyulması gerekir. Ancak söz konusu Tebliğ’in 3. maddesinde de ifade edildiği üzere aynı tür mal ve hizmetin tespitinde tek başına bu listeyle yetinilmesi mümkün değildir.

Bu bağlamda önceden tescilli marka kapsamındaki mallar ile sonraki marka kapsamındaki hizmetlerin veya önceden tescilli hizmetler ile sonradan tescil edilmek istenen malların dahi aynı tür mal ve hizmetler sayılabilme olasılığı bulunmaktadır. Bu noktada önemli olan ortalama tüketici kitlesinin bütüncül değerlendirmesidir.

Söz gelimi, temizlik maddesi ile temizlik hizmetleri, yedek parça ile yedek parça hizmetleri, kitap, dergi v.s. eğitim materyali ile eğitim ve öğretim hizmetleri aynı tür mal ve hizmetler sayılacaktır. Bu anlamda ilişkilendirmenin varlığı için mal ve hizmetlerin tamamen aynı sınıfta veya aynı alt grupta yer alması gerekmez. Bu husus Dairemizin 15.10.2018 tarihli ve 2017/759 Esas, 2018/6323 Karar sayılı ilamında da vurgulanmıştır.

Ayrıca raporu serbestçe değerlendirme yetkisinin hakimde olduğu, bilirkişinin yerine geçerek hakimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisiyle karar verebileceği anlamına gelmeyeceği, hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi bilgisiyle sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği açıktır.

Somut olayda ise; mahkemece bilirkişi ayrık görüşüne itibar edilerek, davacı tarafa ait itiraza mesnet ''MUCONEX'' markası ile davalı taraf adına tescilli ''MYCONEX'' ibareli markası benzer olduğu kabul edilmiş ve tescil kapsamındaki 05.02 alt grupta yer alan "Tıbbi ve Veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları;

tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler." (bu kısımlar Yargıtay kararı ile kesinleşmekle) emtiaları ve 05.03 alt grupta yer alan "Diş hekimliği için ürünler (aletler/ cihazlar hariç)." emtiaları ile davacı taraf markası kapsamındaki 5.sınıfta ''tıbbi ilaç'' malları arasında benzerlik olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne, 05.04-07 alt gruplarda yer alan “Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri.

Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.'' mallar yönünden ise ''tıbbi ilaç'' mallarıyla benzer olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış, fakat hükme esas alınmamıştır. HMK 282.maddesi hükmü gereğince, hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir, raporu yeter derecede kanaat verici bulmazsa HMK 281.maddesi gereğince bilirkişiden ek rapor alabilir veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabilir. Mahkemece, ayrık görüş benimsenmesi halinde ise bu konuda yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerekir. Mahkemece dava konusuna ilişkin olarak teknik bilirkişi incelemesini gerektirdiği düşüncesiyle bilirkişiye gidildikten sonra, aldırılan ek rapordaki ayrık görüşe itibar edilerek ve yeniden inceleme yaptırılmaksızın ayrık görüş doğrultusunda karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle, davacı adına tescilli itiraza mesnet marka kapsamında bulunan ''tıbbi ilaçlar'' mallarının, davalı adına tescilli 2013/40275 sayılı marka kapsamında yer alan her bir mal yönünden ayrı ayrı ve yukarıdaki kıstaslar doğrultusunda ilişkilendirilebilecek ölçüde benzerlik bulunup bulunmadığının, davacı tarafın bilirkişi raporuna itirazlarını da karşılar şekilde yeniden oluşturulacak heyetten bu doğrultuda bilirkişi raporu alınarak incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken dosyaya sunulmuş rapordaki ayrık görüş benimsenerek yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetli olmamış ve kararın bu nedenlerle davacı yararına bozulması gerektirmiştir.