Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/6447 K.2022/3748

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 17.09.2019 tarih ve 2018/350 E. - 2019/374 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından duruşmalı, davalılar vekili tarafından duruşmasız olarak istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 10.05.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalılar vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı Rotaforma İlaç Pazarlama San. ve Dış Tic. A.Ş. arasında imzalanan 07.04.2009 tarihli sözleşme uyarınca, müvekkilinin davalıya ait Xtragel isimli ürünün basın lansmanında yer almasının kararlaştırıldığını, müvekkilinin basın lansmanında yer alarak yükümünü yerine getirdiğini, davalıların, müvekkilinin basın lansmanında çekilen görüntülerinin ismi ile birlikte davalı Küçükoğlu Gıda San. ve Tic. Ltd.

Şti. adına kayıtlı www.extragel.com adlı internet sitesinde “Ceyda Düvenci X-TRA GEL ile formunu koruyor.

Peki ya SİZ” yazısıyla birlikte haksız ve izinsiz olarak hukuka aykırı bir şekilde kullanıp ürün tanıtımı yaptığını, 07.04.2009 tarihli sözleşmenin 5/d bendi uyarınca bu şekilde bir kullanımın münhasıran müvekkilinden izin alınarak gerçekleştirilebileceğini, sözleşmenin 5/e bendinde öngörülen 100.000.- TL tutarındaki cezai şartın tahsili için açılan davanın müvekkilinin lehine sonuçlandığını, böylece davalıların müvekkilinden izin almaksızın basın lansmanı sırasında çekilen fotoğraflarının hukuka aykırı şekilde www.extragel.com alan adlı internet sitesinde ticari amaçla kullandıklarının tespit edildiğini,

hal böyle iken davalıların müvekkiline ait fotoğraflardan haksız yarar sağladıklarını, davacının maddi ve manevi haklarını ihlal ettiklerini, müvekkilinin resimlerinin bu şekilde bir ürün tanıtımında yer almasının benzer başka ürünlerin reklamlarında yer alma ihtimalini ortadan kaldırdığını, davacının reklam anlaşması içinde olduğu kişi ve kuruluşlara karşı zor durumda kaldığını, bu durumunda uğranılan maddi zararı arttırdığını, gerek TMK gerekse FSEK uyarınca fotoğraflarının kamuya sunulmasına izin verme, bu kullanımın şeklini belirlemeye müvekkilinin yetkili olduğunu, davalıların eyleminin haksız fiil teşkil ettiğini,

davalılar arasında organik bağ bulunduğunu ileri sürerek şimdilik 250.000.-TL’nin 19.07.2011 tarihinden itibaren bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, 20.000.- TL manevi tazminatın 19.07.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalılar, cevap dilekçesi vermemiş, davalı Küçükoğlu Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, ilerleyen aşamalarda davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının davalılardan Rotaforma şirketi ile 07.04.2009 tarihli sözleşme imzaladığı, bu sözleşmeye göre davacının Xtragel isimli ürünün basın lansmanında yer almasının kararlaştırıldığı, davacının basın lansmanında yer aldığı, lansmanda çekilen görüntülerinin www.extragel.com isimli internet sitesinde Xtragel isimli ürünün tanıtımında “CEYDA DÜVENCl X-TRAGEL KULANIYOR” başlığı altında davacının isim, resim ve fotoğrafının kullanıldığının tespit olunduğu,

FSEK’in 86/1. maddesindeki “eser mahiyetinde olmasalar bile” tabirinden de anlaşıldığı üzere kişinin fotoğrafı, resmi ve portresi vs.’nin FSEK anlamında eser olmasa bile korunacağı, davacıdan izin almaksızın “X-tragel” isimli ürünün reklam ve tanıtımlarında davacının fotoğrafı da eklenip davacının da bu ürünleri kullandığını belirterek davacının şöhretinden ve popülaritesinden faydalanıldığı, bu nedenle davacının FSEK’in 86. maddesi ve Türk Medeni Kanunu'nun 24 vd. maddeleri gereğince kişilik haklarına tecavüz edildiği, davalılar arasında organik bağ olduğu,

davalıların davacının fotoğraflarını ve ismini izinsiz olarak ticari amaçla kullanması şeklindeki eylemleri nedeniyle davacının fiili bir zararının oluşmadığı, ancak davacı fotoğraflarının ticari amaçla kullanılması için kendisinden izin alınsaydı elde edebileceği kazançtan yoksun kaldığı, manevi tazminat talebi dışında ayrıca maddi tazminat kapsamında yoksun kaldığı kazancı isteyebileceği, emsal sözleşmeler sunulmuşsa da sözleşmede belirlenen bedellerin birebir davaya konu eyleme uymadığı,

ancak ek raporda bu emsaller değerlendirilerek “izinsiz kullanım için talep edebilecek ücretin 125.000.- TL olabileceği, davacı lehine hükmedilen 100.000.- TL cezai şart bu bedelden mahsup edildiğinde davacının 25.000.- TL maddi tazminat isteyebileceği” hususlarında görüş bildirildiği, rapordaki değerlendirmeler bozma ilamı kapsamında değerlendirildiğinde sunulan ek raporun hükme esas alınabileceği, kanun yoluna başvurmayan davalı Rotaforma İlaç Pazarlama San. ve Dış Tic.

A.Ş. yönünden önceki hükümle tespit olunan miktar belirtilmek suretiyle lehine karar bozulan davalı Küçükoğlu Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden raporda tespit edilen ve mahsup sonrası kalan miktarın dikkate alındığı, bozma dışında kalan hususlara dokunulmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 200.000.- TL'nin (davalı Küçükoğlu Gıda San. ve Tic. Ltd.

Şti. yönünden 25.000.- TL ve faizi ile sınırlı olmak üzere) tespit tarihi olan 19.07.2011 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair talebin reddine, 5.000.-TL manevi tazminatın 19.07.2011 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek davacıya verilmesine, fazlaya dair manevi tazminat talebinin reddine, hükmün ilanına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve davacının 5846 sayılı FSEK’in 84/1-son maddesine göre maddi tazminat isteyebilecek olmasına göre, davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalılardan Rotaforma İlaç Pazarlama San. ve Dış Tic. A.Ş. karar tarihine kadar kendini vekil ile temsil ettirmediği halde hükmün 5-c bendinde anılan davalı yararına vekalet ücretine hükmolunması, reddedilen maddi tazminat yönünden kendini vekil ile temsil ettiren davalı Küçükoğlu Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. yararına hükmolunan vekalet ücretinin ise yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca fazla hesaplanması doğru olmamış ve kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de tek başına bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün davacı yararına düzeltilerek onanması gerekmiştir.