Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/7598 K.2022/2578

Taraflar arasında görülen davada Serik 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 15.01.2019 tarih ve 2016/2727 E- 2019/21 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 29.09.2020 tarih ve 2019/1544 E- 2020/1109 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin tavuk et ve ürünlerinin toptan-perakende satış işi ile iştigal ettiğini, müvekkili ile davalılar arasında takibe ve davaya konu olan nakliye sözleşmesinin imzalandığını, davalılardan ...'in nakliyeci, diğer davalının ise nakliye sözleşmesinin kefili olduğunu, müvekkili ile davalılar arasında imzalanan nakliye sözleşmesinin 7. maddesinde sözleşmenin davalı nakliyeci tarafından feshedilmesinin müvekkiline en az dört ay öncesinden yazılı bildirim koşuluna bağlandığını, fesih bildirimine uyulmaması halinde nakliyecinin 30.000 dolar cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını,

cezai şartın davalılardan tahsili için Serik 1. İcra Müdürlüğünün 2016/400 esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazının haksız olduğunu ileri sürerek davalıların itirazının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, sözleşmenin davacı tarafından feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; sözleşmenin davalı tarafından feshedildiğini ispat yükünün davacıda bulunduğu, yargılama aşamasında sözleşmeyi davalının feshettiğine dair herhangi bir delil sunmayan davacının davasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesince; sözleşmenin haksız olarak davalı nakliyeci tarafından feshedildiğini ispat yükünün davacıda olduğu, davacının sözleşmenin davalı tarafından feshedildiğini yazılı delil ile ispatlayamadığı, ancak davacı taraf dava dilekçesinde yemin deliline dayandığından ve mahkemece davacıya yemin hakkı hatırlatılmadığından duruşma açılarak davacı tarafa sözleşmenin davalı tarafından feshedildiği konusunda yemin deliline dayanıp dayanmadığı hususunun ihtar edildiği, davacı tarafça yemin deliline dayanılmadığı, sonuç olarak sözleşmenin davalı nakliyeci tarafından feshedildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, nakliye sözleşmesinden kaynaklanan cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, yukarda açıklandığı gibi davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilinin istinaf yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, inceleme duruşmalı yapılarak, davacıya yemin deliline dayanıp dayanmadığı hususu ihtar edilmiş ve istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Ancak, Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece yargılamasında görülen eksikliğin duruşma açılmak suretiyle tamamlandığı anlaşıldığından, HMK’nın 353/1-b-3. maddesi gereğince duruşma açılmaksızın tamamlanabilecek yargılama eksikliklerinin varlığı durumunda dahi, Bölge Adliye Mahkemesince esastan yeni bir karar verilmesinin gerekli kılınmış olduğu nazara alındığında, yargılamadaki eksikliğin duruşma açılarak giderilmesi hallerinde, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilemeyeceği, bu gibi hallerde de esastan yeni bir hüküm kurulması gerektiği kuşkusuzdur.

Aksi halde, incelenen kararda olduğu gibi, bir yandan kararın gerekçesinde yargılama eksikliğine ve bunun giderildiğine değinilirken, bir yandan da ancak ilk derece yargılamasında usul ve yasaya hiçbir aykırılık bulunmayan hallerde verilmesi gereken istinaf başvurusunun esastan reddi biçimindeki hüküm fıkrası arasında çelişki ve infazda tereddüt oluşacağı, bu durumun ise kanuna açık aykırılık nedeniyle re’sen bozma nedeni teşkil edeceği açıktır.

Bu nedenle, Bölge Adliye Mahkemesince yeniden esas hakkında bir karar tesis edilmesi gerekirken, HMK m. 353/1-b-1 kapsamında istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu nedenle ve HMK’nın 369/1. ve 371. maddeleri uyarınca bozulması gerekmiştir. 2-Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Bölge Adliye Mahkemesi'nin 29.09.2020 karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK 356 maddesinde "353 üncü maddede belirtilen haller dışında incelemenin duruşmalı olarak yapılacağı, bu durumda duruşma gününün taraflara tebliğ edileceği" düzenlenmiş olup 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren ve 6100 sayılı HMK 356. maddesine 2. fıkra olarak eklenen 7251 sayılı Yasa'nın 36. maddesinde "Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunu esastan red etmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dahil gerekli kararlar vereceği düzenlenmiştir.

Değişiklik gerekçesinde de ifade edildiği üzere Bölge Adliye Mahkemesi'nin incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar vermesinden sonra HMK 352 veya 353'üncü maddelerde belirtilen hallerin mevcudiyetinin tesbiti halinde ne şekilde karar vereceği hususunda Kanunun mevcut halinde açık bir hüküm bulunmadığından,

uygulamada duruşma açılmasından sonra istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ile HMK 352 veya 353'üncü maddelerdeki hallerde gerekli kararların verilip verilemeyeceğine ilişkin tereddütler oluştuğundan bölge adliye mahkemeleri arasında farklı kararlar verilmekte iken uygulama birliğinin sağlanması ve durumun açıklığa kavuşturulması için madde başlığı da değiştirilmek suretiyle 2. fıkra HMK 356'ncı maddeye eklenmiştir.

Düzenleme ile incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesinden sonra HMK 352 ve 353. maddeler de dahil olmak üzere bölge adliye mahkemesinin başvurunun esastan reddine karar vermesine açıkça imkan sağlamıştır. Bu suretle bölge adliye mahkemesi istinaf yargılamasının her aşamasında istinaf incelemesini gerektirdiği her türlü kararı verebilecektir.

Somut uyuşmazlıkta;

Bölge Adliye Mahkemesince incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiş, duruşma icrasından sonra yazılı şekilde istinaf başvurusu esastan red edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesi karar sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda yazılı şekilde, temyiz aşamasında yürürlüğe giren HMK 356/2 maddesi gereğince "yeniden esas hakkında bir karar" verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmak mümkün değildir.

Zira, yukarıda açıklandığı, madde gerekçesinde vurgulandığı ve madde metninde de açıkça zikredildiği üzere Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açıldıktan sonra her türlü kararın verilmesi mümkündür. Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi duruşma açıldıktan sonra, madde hükmü gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Yorum yoluyla, gerekçeye uygun şekilde madde metnine dahil edilen bir hükmün yok sayılması kabul edilemeyeceğinden sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyorum.

Davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesi gerekirken, kararın yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.