Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/8483 K.2022/3790

Taraflar arasında görülen davada Samsun 1. Tüketici Mahkemesince verilen 18.02.2020 tarih ve 2018/60 E. - 2020/69 K. sayılı kararın davalı ... vekili ve davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce verilen 10.11.2020 tarih ve 2020/1251 E. - 2020/1462 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili ve davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Türk Telekom GSM operatoröne bağlı numarasına 30/11/2017 günü "sim kart değişikliğiniz tamamlanmıştır" şeklinde mesaj geldiğini, bunun üzerine müvekkilinin ilgili Türk Telekom bayine gidip durumu anlattığını, ilgililerin müvekkiline yeniden sim kart verdiklerini, ertesi gün yine aynı mesajın gelmesi üzerine tekrar yeni bir sim kart verildiğini ve hattı tekrar kullanmaya başladığını, müvekkilinin ertesi gün uyandığında telefonunda Axess kartınızdan 1 TL tutarında işlem yapılmıştır şeklinde mesaj gördüğünü,

hemen müşteri hizmetlerini arayarak kartını kullanıma kapattığını ve bu şekildeki mesajlardan sonra davacının diğer bankalardaki tüm hesap ve kartlarını müşteri hizmetlerini arayarak kullanıma kapattığını ve hemen siber suçlarla mücadele şube müdürlüğüne gidip şikayette bulunduğunu, ancak Akbank'a gittiğinde müvekkil adına 40.000.- TL kredi kullanıldığını ve kredi kartından 43.000.- TL tutarında da kredi kartı ödemesi adı altında harcama yapıldığını, bu çekilen kredi tutarlarının bir başka hesaba aktarılarak Hakan Ulutaş isimli şahıs tarafından çekildiğinin tespit edildiğini, ancak davacının bu harcamaları yapmadığını,

davalı bankanın sorumluluklarını yerine getirmediğini, ayrıca kredi kartının olası hırsızlık olaylarına karşılık 50.000.- TL zarara karşı davalı ... Sigorta A.Ş. tarafından sigortalatıldığını belirterek Akbank tan çekilen kredi ve kredi kartlarından dolayı Akbank'a karşı herhangi bir borcunun olmadığının tespitine, bu işlemlerin iptaline, bankanın faiz işlemesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, müvekkil bankanın herhangi bir kusurunun olmadığını, bankacılık teftiş raporuna göre işlemlerde kullanılan tek kullanımlık şifrenin kayıtlı telefona gönderildiğini, davacının anne kızlık soyadı, kredi kartı şifresi, kimlik bilgileri, mobil kanalına giriş şifresi gibi sadece davacının bilmesinin gerektiği bilgilerin girilerek dolandırıcılar tarafından davacının koyduğu blokelerin kaldırıldığını, davacının kendi kişisel bilgi ve şifre gizliliğini sağlayamaması sebebiyle müvekkil bankadan herhangibir talep de bulunamayacağını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Sigorta A.Ş. vekili, sigorta poliçesi gereğince dava konusu işlemlerin tek kullanımlık şifre ile yapılması nedeniyle harcamaların teminat dışı olduğunu, bu nedenle haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, alınan bilirkişi raporuna göre, davacının rızası dışında kullanılan 40.000.- TL bedelli kredi ve toplamda 36.358,65 TL olarak hesaplanan kredi kartı harcamalarından dolayı borçlu olmadığının tespit edildiği gerekçesiyle davacı tarafından davalı ...

T.A.Ş aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, 01/12/2017 tarih, 40.000,00 TL bedelli ( 0553-91985 nolu hesap) kredi sözleşmesi nedeniyle , davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacıya ait ****5840 nolu, ****2296 nolu, ****0024 nolu kredi kartıdan davacının rızası dışında yapılan harcamalar nedeniyle (30/11/2017 tarihli Cexio Nicosia cyp’ye 11.688,47 TL, 01/12/2017 tarihli Cexio Nicosia cyp’ye 10.901,93 TL, 01/12/2017 tarihli Cexio Nicosia cyp’ye 1.232,48 TL, 01/12/2017 tarihli 330,00 TL nakit avans, 01/12/2017 tarihli Hakan Ulutaş adına 9.000,00 TL'lik havale işlemi, 01/12/2017 tarihli havale ücreti 405,26 TL,

01/12/2017 tarihli Cexio Nicosia cyp’ye 14.422,87 TL, 01/12/2017 tarihli Cexio Nicosia cyp’ ye 10.436,25 TL, 08/12/2017 tarihli 21,40 TL nakit avans ücreti olmak üzere davacının bilgisi dışında gönderilen toplam 58.438,65 TL den, davacıya ait 91985 nolu hesaptan gelen 22.080,00 TL'nin mahsubu sonucu 36.358,65), davacının davalıya 36.358,65 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı tarafından davalı ...

Sigorta A.Ş. aleyhine açılan davanın reddine, davacının kendi kredi kartından yaptığı taksitli harcamaların ödemesi için bankanın davanın kesinleşmesine kadar faiz işletmesinin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı ... vekili ve davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, davalı bankanın davacıya verdiğini iddia ettiği şifre ve parolanın davalının kusuru ile ele geçirildiğini ispat edemediği, davalı bankanın internet bankacılığı hizmetini sağlamak amacıyla dolandırıcılığı engelleyecek ek güvenlik tedbirlerini tam olarak almadığı, böylece mevduatı koruma konusundaki özen borcunu yerine getirmediği, bu nedenle mahkeme kararı ve gerekçelerinin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar, davalı ... vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Davacının temyizi yönünden, HMK'nın 6763 sayılı Kanun'un 42. maddesi ile değişik 362/1-a maddesi hükmüne göre, Bölge Adliye Mahkemelerinin miktar veya değeri 40.000,00 TL'yi geçmeyen davalara ilişkin verdiği kararlar aleyhine temyiz yoluna başvurulamaz. Bu miktar, HMK'nın Ek 1. maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm tarihi itibariyle 72.070.- TL'dir.

Davacı tarafından, mahkemece reddedilen ve temyiz konusu yapılan değer ise 6.641,35 TL olup yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı anlaşılmaktadır.

HMK'nın 366. maddesi delaletiyle kıyasen uygulanması gereken aynı kanunun 346/2. maddesi hükmü uyarınca, kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında Bölge Adliye Mahkemesince bir karar verilmesi gerekmekle birlikte, Yargıtay tarafından da bu yolda karar verilebileceğinden, davacı vekilinin kesin olan karara yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2- Davalı ...'nün temyizi yönünden, yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin

davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.