Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2021/4624 K.2022/6669

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 09.12.2020 tarih ve 2016/1091 E. - 2020/687 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili; müvekkili Nimet Güler'in hamileliği sürecine ilişkin olarak davalı ...Ş.

Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...'nın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 450.000.- TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu, down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediği ve küçük Yusuf Kayra'nın down sendromlu olarak doğduğunu, hasta-hekim ilişkisi vekalet sözleşmesi kapsamında olup doktorun yüksek özen borcu altında olduğunu,

...'in işgöremezlik oranının yüzde (%)88 olarak tespit edildiğini ileri sürerek müvekkili küçük ... için 10.000.- TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat ve 60.000.- TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 30.000.- TL manevi tazminat, müvekkili baba ... için 30.000 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 130.000.- TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacılar vekili 25/12/2017 tarihli dilekçe ile; fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla, müvekkili küçük ... için maddi tazminat talebini 280.000.- TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, müvekkil sigorta şirketi tarafından doktor ...'nın mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü şahıslara vereceği zararlar, 61234491 numaralı "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi" ile 08/08/2015 - 08/08/2016 tarihleri arası için poliçede yazılı özel şartlar ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları çerçevesinde teminat altına alındığını, somut olayda doktorun işlemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispatlanması gerektiğini, davacı tarafın uğradığı zararın meydana gelmesinde,

müvekkil şirketlerince sigortalı doktorun kusurlu olduğunun ispatlanması gerektiğini, davacı tarafın avans faizi istemlerinin her halükarda kabulünün mümkün olmadığını, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi maddi ve hukuki gerekçelerle davalı doktor ...'nın sigortacısı olan müvekkil şirket yönünden huzurdaki davanın reddini, yapılacak yargılamada sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkesi gözetilerek kusur ve tazminat miktarının hesaplanmasını, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini, fahiş tazminat taleplerinin reddini,

avans faizi taleplerinin reddini talep etmiştir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı,

hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin davacı ...'in down sendromlu olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, davalının poliçe gereği işbu davada 400.000.- TL limiti ile sınırlı olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu olduğu,

malüliyet oranı, takdiri indirim yahut bakıcı giderine ilişkin hususların somut dosyanın özelliği gereği değerlendirilemeyeceği, aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen raporda denetime elverişli şekilde açıklandığı üzere 57 yıllık maddi zararı toplam 802.030,01 TL olarak hesaplandığı, davalının tacir olması nedeniyle avans faizine hükmedileceği, olayın davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu,

davalının dava dışı sigortalının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı ... şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 400.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı ...'in maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000.- TL maddi tazminat ile 60.000.- TL manevi tazminatın davanın açıldığı 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

davacı ... ve ...'in manevi tazminat davalarının kabulü ile 30.000’er TL manevi tazminatın davanın açıldığı 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasa'nın 2/2. maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülügü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi. “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır.

(Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsamında açıklanmış olup, hukukumuzda aydınlatmanın yazılı biçimde yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda hekim aydınlatma yükümlülüğünü sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.

Somut olayda mahkemece, davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davanın kabulü ile maddi ve manevi tazminatın davalı ... şirketinden tahsiline karar verilmiş ise de dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından 10. hafta tedavi kaydına göre, davacı annenin ihmale konu edilen testi yaptırması konusunda uyarıldığı, 25. hafta kayıtlarından da organ taraması konusunda bilgilendirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği gözönüne alınarak sigortalı doktorun sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.