a) Sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet, ... ve ... hakkında aynı suçtan beraat,
b) Sanık ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet,
c) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması.
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Suçtan zarar gören ...
Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekilinin 20/01/2021 tarihinde tebliğ edilen hükümleri 22/02/2021 tarihli dilekçe ile yasal süresinden sonra temyiz ettiği anlaşılmakla, vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi gereğince REDDİNE, sanıklar hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından,
aynı Kanun'un 264. maddesi hükmü de gözetilerek O yer Cumhuriyet savcısının ve sanıkların temyiz taleplerinin itiraz mahiyetinde kabulü ile bu kararlar yönünden dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE, CMK'nın 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek,
incelemenin katılan ... vekilinin sanıklar ... ve Tahsin hakkında verilen beraat hükümlerine, O yer Cumhuriyet savcısının tüm hükümlere ve sanıklar..., ... ve ...'nin haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
... Belediye Başkanlığı İtfaiye Müdürlüğünce 22/11/2013 tarihinde düzenlenen 2013/154449 sayılı ihale ve ediminin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri olan sanıkların, mevzuata aykırı ... ve işlemleri ile görevlerinin gereklerine aykırı hareket ederek görevi kötüye kullanma ve hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul etmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırma suçlarını işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında;
Davaya dayanak teşkil eden ... Cumhuriyet Başsavcılığının 16/10/2014 tarihli ve 2014/874 sayılı iddianamesinde sanıklara yönelik isnatların detaylarına teftiş raporunda yer verildiği belirtilmekle yetinilip her bir sanığa yönelik isnatların açıkça yazılmamış olması nedeniyle CMK’nın 170. maddesine aykırı olarak düzenlenen iddianamenin tavzih ettirilmesi sonrasında sanıkların usulüne uygun olarak detaylı savunmaları alınmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken, sanıkların savunmaları isnat detaylarını içermeyen iddianameye göre alınmak suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalandığı ana kadar devam ettiği, bu süreçteki eylemler yönünden 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde sınırlı olarak sayılan ihaleye fesat karıştırma, sözleşmenin imzalanması ile başlayan süreçte ise 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde sınırlı olarak sayılan edimin ifasına fesat karıştırma hallerinin değerlendirilmesi gerektiği, sanıklara yönelik isnatların 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinin 2. fıkrasında sınırlı olarak sayılan eylemlere uymadığı,
ayrıca suça konu işin kabul sürecinde görev almayan kamu görevlilerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçunun faili olamayacakları gözetildiğinde, ihale sözleşmesinin Belediyenin 02/06/2014 tarihli ve 69361473-309/418 sayılı yazısı ile feshedildiği, bu itibarla suça konu işin kabul işlemi yapılmadığından sanıklara yüklenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun da yasal unsurlarının gerçekleşmediği, bu itibarla sanıklara yönelik isnatların kül halinde görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
Diğer yandan, TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için norma aykırı davranışın yeterli olmadığı, objektif cezalandırma şartları olan "kişilerin mağduriyetine" veya "kamunun zararına" neden olma ya da "kişilere haksız bir menfaat sağlama" koşullarından birisinin de mevcut olması gerektiği nazara alınarak;
İhale ve alınan hizmetin ifası sürecine ilişkin evrakın eksiksiz olarak temini ile dosyanın kül halinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi ile ihale ve hizmetin ifası sürecinde usulsüzlük yapılıp yapılmadığı, kurum zararı oluşup oluşmadığı, zarar bulunmakta ise her bir sanığın sorumluluğunu ayrı ayrı irdeler nitelikte bilirkişi raporu alınarak objektif cezalandırma koşullarının ne şekilde gerçekleştiğinin denetime imkan verecek biçimde karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmolunmaması,
Kanuna aykırı, katılan ... vekilinin, O yer Cumhuriyet savcısının, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 13/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.