Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2023/930 K.2023/7187

2.... 3.... 4.... 5.... vekilleri Avukat ...

DAVA TARİHİ

I. DAVA

Davacı (temlik eden) vekili dava dilekçesinde; davacı ile dava dışı şirket arasında 26.07.2010 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve davalıların sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, sözleşme hesabının kat edilerek asıl borçluya ve kefillere ihtarnameyle başvurulduğunu, ancak borcun ödenmemesi üzerine kefillere karşı ilamsız takip başlatıldığını, ancak davalı borçluların faiz oranının fahiş olduğunu belirterek işlemiş faiz ve faiz oranına itiraz ettiklerini, ancak faiz oranının sözleşmenin 34/2 maddesine göre hesaplandığını ve geçerli olduğunu ileri sürerek davalıların itirazın iptalini ve davalılar aleyhine %40’... ... olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar cevap dilekçesi sunmamışlardır.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen Karar

Mahkemece 02.10.2018 tarih, 2017/341 E. ve 2018/921 K. sayılı kararı ile genel kredi sözleşmesinin 34/2 maddesinde belirtilen temerrüt faiz oranının gözönüne alındığı, buna göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 88 ve 120 nci maddelerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip dosyasında 252.949,29 TL asıl alacak, 15.258,98 TL işlemiş faiz,

762,94 TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 268.971,21 TL miktar üzerinden itirazın iptali ile takibin asıl alacak 252.949,29 TL’ye takip tarihinden itibaren %57,67 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 BSMV'si yürütülmek suretiyle devamına, hükmolunan miktar üzerinden hesaplanan %40 icra inkar tazminatı olan 107.588,484 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmasına karar verilmiş, davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

B. Bozma Kararı

Dairemizin 01.12.2020 tarih, 2020/3350 E., 2020/5575 K. sayılı kararıyla davacının harcını yatırarak talep ettiği tutarın tamamı kabul edilmeyip, kısmen kabul edildiğine göre, davalılar yararına vekalet ücreti verilmesi ve yargılama giderlerinden davanın reddi oranında davacının sorumlu tutulması gerektiği, dava konusu yapılan takibin tarihi 05.09.2012 olduğundan, davalılar aleyhine uygulanacak icra inkar tazminatının oranı % 20 olduğu, ayrıca davalıların takip talebindeki asıl alacağa itirazlarının olmamasına,

sadece faiz oranına itiraz etmelerine rağmen, icra inkar tazminatının hesabında asıl alacağın hesaplama matrahına dahil edilmesi isabetsiz olduğu, davalılar tarafından sadece işlemiş faize ve asıl alacağa takip tarihinden sonra işletilecek faiz oranına itiraz edilmiş olduğundan, icra inkar tazminatının hüküm altına alınmış olan işlemiş faiz üzerinden hesaplanması gereğine işaret edilerek Mahkeme kararı bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı banka ile dava dışı Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic.

A.Ş. arasında 14.09.2010 tarihinde kredi sözleşmesi düzenlendiği, davalıların kredi sözleşmesinde müşterek borçlu müteselsil kefil olarak yer aldıkları, tüm borçlardan kefalet limitleri kapsamında sorumlu oldukları, davalılara kat ihtarnamesi tebliğ edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 252.949,29 TL asıl alacak, 15.258,98 TL işlemiş faiz, 762,94 TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 268.971,21 TL miktar üzerinden itirazın iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren %57,67 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 BSMV'si yürütülmek suretiyle devamına,

işlemiş faiz olan 15.258,98 TL üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatı 3.051,79 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkillerine gönderilen kat ihtarı tebligatlarının tebliğleri usulsüz olduğunu, müvekkillerin temerrüde düşürüldüğünden söz edebilemeyeceğini, Mahkemece, 15.258,98 TL faiz, 762,94 TL BSMV üzerinden hüküm kurulmuş olup davanın kısmen kabul edildiği,

Mahkemece de hükmün 2 no.lu bendinde davanın kabul edilen kısmı olan 15.258,98 TL üzerinden icra inkar tazminatı hesaplandığını, ancak hükmün 3 no.lu bendinde harç ve 4 no.lu bendinde davacı lehine hesaplanan nisbi vekalet ücreti için davanın kabul edilen kısmı dikkate alınmadığı fahiş şekilde harca ve vekalet ücretine hükmedildiğini, icra inkâr tazminatı şartlarının oluşmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda faiz oranı genelgesine göre faiz oranı belirlemesi yapıldığını, temerrüt faizinin bankaca fiilen uygulanan faiz oranı baz alınarak tespit edilmesi gerektiğini,

6098 sayılı Kanun’un 120 ve 88 ... maddelerinin eldeki dava açısından uygulanma zorunluluğu bulunduğunu, takibe dayanak sözleşme, genel işlem ... içerdiğini 609 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri uyarınca genel işlem koşulunun geçersiz olduğunu belirterek Mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, genel kredi sözleşmesinin kefilleri olan davalılar aleyhine başlatılan icra takibine yapılan kısmi itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi.

3. Değerlendirme 1.Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davaya konu icra takibine davalılar tarafından sadece işlemiş faize ve asıl alacağa takip tarihinden sonra işletilecek faiz oranına itiraz edilmiştir. Mahkemece kabul edilen 15.258,98 TL işlemiş faiz ve 762,94 TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 16.021,92 TL üzerinden yapılacak hesaplama sonucu davalılar aleyhine vekalet ücreti ve nisbi harca hükmedilmesi gerekirken hatalı şekilde vekalet ücreti ve nisbi harca hükmedilmiş olması bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesi ve 5236 sayılı Kanun’un geçici 2 nci maddesi yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 5236 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi ile değiştirilmeden önceki 438 ... maddesinin yedinci fıkrası gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının hüküm fıkrasının (3) numaralı bendinde yer ... “... 18.373,42 TL harçtan peşin alınan 265,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 18.108,02 TL ...” ibaresinin çıkartılarak yerine “... 1.094,46 TL harçtan peşin alınan 265,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 829,06 TL ... ” ibaresinin ve (4) numaralı bendinde yer ... "... 40.655,97 TL nisbi vekalet ücretinin ..." ibaresinin çıkartılarak yerine ... "... 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin ..." ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

07.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.