Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/10115 K.2012/23822

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler sanıklar ... ve ... müdafii ile sanıklar ..., ..., ... ve ... tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...'nın adli sicil kaydında yer alan, İzmir 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/12/2002 tarihli 2000/1249 esas 2002/796 karar sayılı ilamının tekerrüre esas olduğunun ve hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin, yine tekerrüre esas bu ilamın 3 aydan fazla hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 51/1 maddesinin uygulanma koşullarının mevcut bulunmadığının gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanıkların Acıgöl ilçesi, İnanlı kasabasında bulunan, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca hem korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde hem de mevkii itibariyle Nevşehir Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 27/09/1997 tarih ve 732 sayılı kararı ile belirlenen 1. derece arkeolojik sit alanı içerisinde yer alan Roma dönemine ait Göbekli Tümülüsünde, 8 metre derinliğinde kazı yaptıkları sırada sanıklar ..., ... ve ...'ın kazı çukurunun içerisinde kazı aletleri ile birlikte, sanıklar ... ve ...'in ise kazı yapılan tümülüse 400 metre uzaklıkta diğer sanıklara gözcülük yaptıkları sırada suçüstü yakalandıkları,

dosya kapsamında mevut bilgi ve beyanlardan kazı eyleminin sanık ... tarafından organize edildiğinin, yine gizli görevli ile bu sanığın irtibat halinde bulunduğunun belirlendiği, mahkemece icra edilen keşfe katılan arkeolog bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ile sanıkların eylemleri neticesinde taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz olan tümülüse geri dönüşümü mümkün olmayacak şekilde müdahalede bulunulduğu, taşınmaz kültür varlığının tahrip edildiği, kazı yapma eyleminin tam manası ile gerçekleştirildiği hususlarının tespit edildiği,

sanıklar ... ve ...'in suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem dikkate alındığında fiil üzerinde diğer sanıklar ile birlikte ortak hakimiyet tesis ettikleri ve eyleme müşterek fail olarak katıldıkları anlaşılmış olup, iddianame ile bu sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK'nın 39 maddesinin tatbiki istenilmiş ve aynı Kanunun 37/1 maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'un 226 maddesi uyarınca ek savunmaları da tespit edilmemiş ise de, esas hakkındaki mütalaada sanıklar hakkında TCK'nın 37/1 maddesinin uygulanmasının talep olunduğu,

duruşmada hazır bulunan sanıklara esasa ve mütalaaya karşı diyeceklerini sorulduğu ve beyanlarının tutanağa yazıldığı anlaşıldığından, sanıkların TCK'nın 37/1 maddesinin uygulanma ve 39. maddenin uygulanmama ihtimaline binaen ek savunmalarının tespit edilmediğinden bahisle bozma öneren ( b1) numaralı görüşe iştirak edilmediği gibi her ne kadar sanıklar haklarında yeniden suç işlemeyeceklerine dair oluşan kanaat gerekçe gösterilerek erteleme hükmü uygulanırken aynı gerekçe ile 5271 sayılı CMK'un 231. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilerek

çelişkiye neden olunmuş ise de, sanıklar tarafından taşınmaz kültür varlığı niteliğinde bulunan suça konu tümülüsün tahrip edilerek geri dönüşü mümkün olmayacak şekilde zarar verildiğinin belirlenmesi karşısında 5271 sayılı CMK'un 231 hükmünün uygulanma koşullarının da mevcut olmaması nedeniyle bu hususta bozma öneren (b2-3) ve (c1-2) numaralı görüşlere de iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar ... ve ... müdafi ile sanık ...'ın bir nedene dayanmayan sanıklar ..., ..., ...'nın beratlerine karar verilmesi gerektiğine ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Hükümlerde 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, kullanılan ..., işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının ağırlığı, amaç ve saiki nazara alınarak hapis cezasının asgari hadden belirlendiği gözetilmeksizin, aynı gerekçelerle adli para cezasının asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi,

2-5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca cezası ertelenen hükümlü hakkında uygulanamayacağı gözetilmeksizin, sanıkların, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,

3-...plaka sayılı, 1990 model, Murat marka aracın, suçun işlenmesine tahsis edilen eşya niteliğinde bulunmadığı gözetilmeksizin 5237 sayılı TCK'nın 54. maddesi gereğince müsadere kararı verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ... ve ... müdafi ile sanıklar ..., ..., ..., ...'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının 1,8,15,22,29,36. paragraflarındaki adli para cezası miktarının “5 tam gün” olarak, 2,9,16,23,30,37. paragraflarındaki adli para cezası miktarının “4 tam gün” olarak,

3,10,17,23,31,38. paragraflarındaki adli para cezası miktarının “80 TL” olarak değiştirilmesi, 5,12,19,26,33,40. paragraflarının ise “Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK' nın 53/1 maddesindeki hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, sanığın cezası ertelendiğinden, 5237 sayılı TCK'nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde düzeltilmesi,