Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/19124 K.2012/14547

Taksirle öldürme ve bıçakla yaralamaya teşebbüs suçundan, sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Ölenin, olay günü gece saat 23.00 sıralarında yanında amcasının oğlu olan tanık ... ile birlikte Ankara ili İskitler semtinde aracı ile yol kenarında beklerken yanlarına gelen ve hayat kadınlığı yapan sanık ... ... ile konuşmaya başladığı, tanık ... ile ölenin sanık ile konuşmaları sırasında aralarında tartışma çıktığı, bu tartışma sırasında sanık ... ...'un araçtan inen öleni, çift yönlü olan cadde üzerinde elinde bıçakla kovalamaya başladığı,

ölenin bıçaklı saldırıdan kurtulmak amacıyla caddeye çıkıp önce orta refüje kadar kaçtığı, ancak sanığın kendisini kovalamaya devam ettiğini görünce yolu kontrol etmeden tekrar kaplamaya giriş yaptığında cadde üzerinde seyir halinde bulunan ve temyize gelmeyen sanık ...'un kullandığı aracın çarpmasına maruz kaldığı olayda; sanığın sabit olan eyleminin hangi suç tipine uyduğunun belirlenebilmesi için öncelikle olası kast, bilinçli taksir ve taksirin değerlendirilmesi, bundan sonra hukuki durumunun tayini gerekmektedir.

Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş,

2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir ise 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, , 765 sayılı TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmanın, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,

a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

b) Hareketin iradiliği,

c) Neticenin iradi olmaması,

d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,

Şeklinde belirtilmiştir.

Bilinçli taksir kavramı ise mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.

Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.

Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.

Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.

Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.

Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, Fail öyle yada böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi

gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir sözkonusudur.

Somut olayda sanık elinde öldürmeye veya yaralamaya elverişli bıçakla öleni kovalamış, akan trafiğe rağmen yola girerek saldırıdan kurtulmaya çalışan öleni takibini ısrarla sürdürmüş, yoldan geçen araçlardan yardım isteyen ölen hiç kimsenin kendine yardım etmemesinin verdiği çaresizlik ve saldırıdan kurtulmak amacıyla orta refüjden tekrar kaplamaya girmiş ancak, yolda seyir halinde bulunan bir aracın kendisine çarpmasıyla hayatını kaybetmiştir. Sanığın eylemi somut olayda öngörme hususu gerçekleştiğinden taksir boyutunu aşmıştır, sanık öngördüğü sonucun meydana gelmeyeceğine yönelik bir güvenle de hareket etmeyip, aksine muhtemel tüm sonuçları öngörmesine rağmen hareketini sürdürmüş dolayısıyla bu sonucu kabullenmiştir.

Bu itibarla sanığın olası kastla öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yerine eylemi ikiye bölerek taksirle öldürme ve silahla yaralamaya teşebbüs olarak değerlendiren yerel mahkeme kararının suç niteliğindeki isabetsizlik nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

Kabul ve uygulamaya göre de;

2- 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarının taksirli suçlarda uygulama olanağı bulunmadığı gözetilmeden anılan madde ile hak yoksunluğuna hükmedilmesi,

3- Sanığın sabıka kaydında yer alan ve tekerrüre esas olmadığı anlaşılan ilama dayanılarak koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesine göre sanığın cezasının mükerrilere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 24.05.2012 tarihinde (1) nolu bozma nedeni yönünden oyçokluğu diğer nedenler yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

MUHALEFET ŞERHİ

Sanık ... ... ... hakkında ...’a karşı yaralamaya teşebbüsten TCK’nın 86/2, 86/3, 35/1. maddeleri ile taksirle öldürme suçundan da TCK’nın 85/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına dair hüküm sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine “sanığın taksirle öldürme suçuna konu eyleminin olası kastla öldürme olduğu” gerekçesiyle dairemiz tarafından bozulmuştur. Biz olayda olası kastla öldürme eyleminin olmadığını, eylemin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğundan temyiz kapsamına göre de bu husus eleştiri konusu yapılarak hükmün onanması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşlerine katılmıyoruz.

Travesti olan sanığın ilişkiye girmek konusunda anlaştığı, ölenin arkadaşının ise sadece şaka yollu bir pazarlık yapıldığını bildirdiği olay sonrası sanık ile ölenin tartıştığı, sanığın öleni kovalarken ölenin yola kaçması üzerine ve dikkatsizce orta refüju geçip karşıya geçmek isterken diğer sanık ...’un aracının ona çarpması sonucu ölmüştür.

Tanık beyanına göre de sanığın kadın kıyafeti giymiş biri olduğu ve öleni kovaladığı konusunda şüphe yoktur.

Sayın çoğunluğun kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir açıklamalarına katıldığımız belirtmekle birlikte bu bilimsel görüşlerle olaya baktığımızda suçun olası kastla değil bilinçli taksirle işlendiğini görüyoruz.

Trafik kazasının meydana geldiği yer, bulvar yolu olup orta refüjü bulunan bir yerdir. Vakit gece 24.00 sıralardır. Sanığın mağduru bıçakla kovalaması TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında yaralamaya teşebbüstür. Ancak Kanun koyucu neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamayı düzenleyen TCK’nın 87/4. maddesinde ölüm halinde yaralamanın TCK’nın 86/2. maddesindeki basit tıbbı

müdahalelik olması durumunda TCK’nın 87/4. maddesi kapsamında olamayacağını öngördüğünden olayımızda basit tıbbi müdahaleye teşebbis bakımından bu fıkraların uygulama alanı bulunmamaktadır.

Sanık öleni bıçakla kovalamaya başladıktan sonra ölenin trafiğin gece geç vakti aktığı bulvar yoluna girdiğini gördüğünde kovalamayı bırakması gerekirdi. Sanığın ölene bir aracın çarpması şeklinde olursa olsun bir aldırmazlığı da yoktur. Burada sanık bakımından öngörülen neticenin kabullenilmesi yoktur. Eğer böyle bir kabullenme olsaydı o zaman olası kast düşünülebilirdi.

Aynı tehlikeli durum sanık içinde geçerlidir. Çünkü kendisi de aynı trafiğin içinde bulunmaktadır, üstelik herkesin bildiği kıyafetleri ile. Eğer olayın meydana geldiği yer bir oto yol olsaydı veya karşıdan karşıya geçişi engelleyici demir bariyerler bulunsaydı bu durumda belki olası kast ile öldürme durumu düşünülebilirdi.

Olay yeri tespit tutanağında ölenin “taşıt trafiğini yeterince kontrol etmeden, yaklaşan vasıtanın uzaklık ve hızını dikkate almadan, can güvenliğini tehlikeye atacak şekilde yolun karşısına geçmek istemiş, ilk geçiş hakkını araca bırakmamıştır” şeklindedir. Görüldüğü gibi karşıdan karşıya geçiş tamamıyla yasaklanmış bir yer değil. Dosyada mevcut raporlara göre de hem ölen, hem de ona çarpan ... sürücüsü kusurludur.

Nitekim bu kişi hakkında da taksirle öldürmekten hüküm kurulmuş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Ölenin yol kenarında bulundukları yerden ileri veya geriye veya sağ tarafa yönelmesi yerine araçların akışı olan bulvara doğru kaçtığını gören sanığın kovalamayı bırakması gerekirdi. Sanığın kusuru bilinçli taksir düzeyindedir. Çoğunluk görüşünde de belirtildiği gibi olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün ya da muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir.

Başka bir anlatımla fail, öyle ya da böyle her halde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim diyorsa bilinçli taksir söz konusudur. Olayımızda sanık neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi yapmazdı, çünkü onun sorunu müşteri bulmak olduğuna ve kolluk kuvvetleri ile yeteri kadar sorun yaşadığına göre kendisini zora sokacak davranışlar içine girmesi düşünülemez.

Kavga ettiği müşterisinin öyle ya da böyle ölmesini istediği sonucuna varılamaz.

2- Bunun yanında ölenin eşi katılanın avukatı; davanın bir an önce sonuçlanmasını içeren 14.2.2011 tarihli dilekçelerinde, olay nedeniyle oluşan depresyona bağlı olarak katılanın kanser olduğunu, özür oranın yüzde seksen olduğunu, açılan tazminat davasının 4 yıldır bu davayı beklediğini, sorumluların cezalandırıldığını göremeyecek olduğunu belirterek davanın bir an önce sonuçlanmasını talep etmiştir.

Olaydan beş yıl sonra sonuca etkili olmayan bir bozma ile yargılamanın bundan sonra sil baştan ağır ceza mahkemesinde tekrar görülmesini (CMK, m.7 Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.) davaların en kısa sürede ve en az masrafla bitirilmesini öngören Anayasa hükmünün de ihlali olarak düşündüğümüzden sayın çoğunluğun eylemin olası kastla öldürme suçu olduğuna dair görüşlerine katılmıyoruz.