Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/19936 K.2012/24499

suç : 2863 Sayılı Kanuna Aykırılık Hüküm :1) 2863 sayılı Kanunun 74/1-2; 5237 sayılı TCK'nın 53, 54, 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet, 2) 2863 sayılı Kanunun 67/1; 5237 sayılı TCK'nın 53, 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık, müşteki vekili ve Üst Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Müşteki ...'na duruşma günü bildirilmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçta zarar gören sıfatıyla temyiz hakkının bulunduğu kabul edilerek, suçtan doğrudan zarar gördüğü anlaşılan ve hükmü temyiz etmek suretiyle katılma iradesini ortaya koyan müşteki ...'nın 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilmek suretiyle yapılan incelemede;

Gülnar İlçe Jandarma Komutanlığınca sanığın ikametinde tarihi eser bulundurduğu hususunda alınan istihbari bilgiler üzerine, Cumhuriyet Savcılığı'nın arama kararına istinaden ev ve eklentilerinde yapılan arama sonucunda, bir adet metal arama dedektörü, bir adet kırık çömlek parçası, bir adet burmalı bilezik, bir adet bilezik, oniki adet yüzük, beş adet metal mızrak ucu, yüzyirmi adet sikke, bir adet küçük ebatlı top güllesi, bir adet kırık pipo, kırkaltı adet değişik şekillerde eşyanın ele geçirildiği,

müze görevlisi arkeolog bilirkişi raporu ile incelemeye konu eşyalardan bir adet madeni yüzük ile bir adet teneke parçasının tarihi eser olmadığının, diğer sikke ve eşyaların 2863 Sayılı Kanun kapsamında bulunduklarının belirlendiği,

sanığın savunmasında kendisine ait tarlalarında koyun güderken küp kırıkları olduğunu gördüğünü, bu bölgede eskiden kalma tarihi eser olduğunu öğrenince arama yapmak için Örenpınar köyünde ikamet eden ... isimli şahıstan arama dedektörü aldığını, evinde yapılan arama tarihinden 15 - 20 gün önce kendisine ait Dayıcık köyü, Akalan mevkiinde bulunan tarlasında ve ... ile ... isimli şahısların tarlalarında yaptığı araştırma sonucunda suça konu eserleri ele geçirdiğini amacının bunları müze müdürlüğüne vermek olduğunu beyan ettiği anlaşılmakla,

5237 sayılı TCK'nın 44 maddesinde düzenlenen fikri içtima kaidesinin objektif koşullarının “tek bir fiilin bulunması” ve “birden fazla kanun hükmünün ihlali”nden ibaret olduğu, icra hareketlerinde ayniyet bulunmaması halinde maddi netice tek olsa dahi fikri içtimadan söz edilemeyeceği, somut

durumda ise, sanık tarafından faklı tarih ve yerlerde izinsiz kazı yapma ve bu kazılar neticesinde bulduğu tarihi eserleri 2863 sayılı Kanunun 4. maddesinde belirtilen 3 günlük bildirim süresi içerisinde yetkili mercilere bildirmemek şeklinde gerçekleştirilen ve iki ayrı suç oluşturan eylemin mevcut olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı, gerçek içtima kuralının tatbikinin gerektiği kabul edilmekle tebliğnamede bu hususta bozma öneren (1) numaralı görüşe iştirak edilmemiştir.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Dava konusu eserler üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, hali hazır durumları itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgileri, 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlıkları olup olmadıkları, tasnif ve tescile tabi olup olmadıkları, bildirim zorunluluğu olan eserlerden olup olmadıklarının tespit edilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespit ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, dosyanın tarafı konumundaki Müze Müdürlüğü uzmanlarınca düzenlenen rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmesi,

2-Suça konu taşınmazlar üzerinde arkeolog ve üniversitelerin sanat tarihi bölümlerinde görevli öğretim üyelerinin de yer aldığı tarafsız bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılarak sanık tarafından kazı yapıldığı belirtilen taşınmazların 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı niteliğinde bulunup bulunmadığının, sit kaydının mevcut olup olmadığının dolayısıyla 2863 sayılı kanunun 74/1-2. cümlesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin eksik soruşturma ile karar verilmesi,

3) 5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca sanık hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) Sanığın suçta kullanılan dedektörün Mehmet ... isimli kişiye ait olduğunu beyan etmesi ve buna dair fatura ibraz etmesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 54/4 maddesi uyarınca üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı bizatihi suç oluşturan eşya niteliğinde bulunmayan dedektörün sahibinin bilgi ve rızası dahilinde suçta kullanılıp kullanılmadığı araştırılarak sonucuna göre iyiniyetli 3. kişiye ait olduğunun belirlenmesi durumunda iadesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi kanuna aykırı,

5) Mahkemece tekerrüre esas alınan ilamın 3167 sayılı Çek Kanunu'na muhalefet suçuna ilişkin olması, hükümden sonra 03/02/2012 tarih ve 28193 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 31/01/2012 gün ve 6273 sayılı Kanun ile 5941 sayılı Çek Kanununa eklenen geçici 3. maddenin 7. fıkrasındaki düzenleme ile karşılıksız çek keşide etmek eyleminin suç olmaktan çıkarılması karşısında, sanık hakkında tayin edilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilemeyecek olması,