Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/9188 K.2012/16357

2- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2.cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62 maddeleri uyarınca mahkûmiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan, sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hüküm, sanık ... müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...'in adli sicil kaydında bulunan, Kozan Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26/02/2002 tarih, 2001/153 Esas, 2002/30 Karar sayılı ilamın tekerrüre esas olduğunun ve hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış olup;

Hüküm tarihinde yürürlükte olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik CMK'nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenlemenin sanık ... hakkında uygulanıp uygulanmayacağına dair olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş ise de, sanığın geçmişinde aynı nevi kasıtlı suçtan hükümlülük bulunduğu, bu sanık yönünden anılan düzenlemenin uygulanma koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla, tebliğnamedeki bozma görüşüne sanık ... yönünden iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ...'in, dedektörü define aramak için kullanmadığına; sanık ... müdafiinin, sanığın define arama kastı bulunmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Kolluk kuvvetlerince düzenlenen olay yeri tespit tutanağına göre, park halindeki aracın yanına gelen sanıklardan iki adet dedektör ile bir adet küçük saplı kazma ele geçirildiği, yine sanık ... tarafından buruşturulup yere atılan sigara paketinin içinde de 2863 sayılı Kanun kapsamında oldukları bilirkişi raporu ile tespit edilen bir adet madalyon ile beş adet sikke bulunduğu,

yürütülen soruşturma sonucunda sanıklar hakkında suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesinin uygulanması istemiyle kamu davası açıldığı anlaşılmakla, arkeolog bilirkişi refakati ile mahallinde keşif icra edilerek, sanıkların izinsiz kazı yapmak suretiyle kültür varlığı buldukları yerin tespit edilmesi,

bu yerin özellikleri ile 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeksizin, sanıkların kazı yaptıklarına dair bir tespit olmadığı halde, “korunması gerekli kültür alanında define aramak” suçunu işledikleri kabul edilerek, karma uygulama da yapılarak fazla ceza tayini,