Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/9330 K.2012/19260

2- 2863 sayılı Kanunun 74/1; 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 54, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan, sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yüze karşı tefhim edilen hüküm sanık ... tarafından 1412 sayılı CMUK'un 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra 15/04/2008 tarihinde temyiz edildiği anlaşıldığından, sanığın temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca REDDİNE, Sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Kolluk kuvvetlerince düzenlenen suç üstü yakalama ve muhafaza altına alma tutanağında, sanıkların, ellerinde kazı aletleri ile köprü altında kaçak kazı yaparken suç üstü yakalandıklarının belirtildiği, yine kolluk kuvvetlerince düzenlenen olay yeri görgü ve tespit tutanağı ile de sanıkların aynı aletlerle köprü altında kazmak ve kırmak suretiyle kazı yaparken görüldüklerinin belirlendiği,

buna karşılık sanıkların, aşamalarda değişmeyen savunmalarında izinsiz kazı yapmadıklarını, olay yerinde ele geçirilen suç aletlerinin kendilerine ait olmayıp kolluk kuvvetleri tarafından toplatıldığını beyan etmeleri, olayı ihbar eden, kolluk kuvvetleriyle birlikte olay yerine giden ve sanıkların yakalandıkları ilk ana şahit olan ... ..., sanıkları kazı yaparken görmediğini, kolluk kuvvetlerince düzenlenen yakalama tutanağını aksi yöndeki tespit nedeniyle imzalamadığını ifade etmesi karşısında, söz konusu tutanakları düzenleyen kolluk görevlilerinin tanık sıfatı ile dinlenerek,

sanıkları nerede hangi durumda gördüklerinin, kazı yaparken suç üstü yakalayıp yakalamadıklarının, savunmalarda ve tanık ... ... beyanında dile getirilen hususların doğru olup olmadığının sorulması, böylece maddi gerçek kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Olay yerinde keşif yapılarak, Aydın Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 26/07/2006 tarih ve 305 sayılı kararı ile tescilli korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olan Kıyısız Köprü'nün hangi kısmında kazı yapıldığının, kazının yapılış zamanının, kazılan miktara göre define elde etmeye yeterli derinliğe ulaşılıp ulaşılmadığının her türlü şüpheden uzak biçimde tespiti gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

3- Suç tarihinden sonra, hükümden önce yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile 2863 sayılı Kanun'da getirilen değişiklikler tartışılarak lehe kanun değerlendirmesi yapılması, bu kapsamda adli para cezasının asgari haddi yönünden daha lehe olan 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 65/a ve adli para cezası öngörmemesi yönünden daha lehe olan 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlenin sanıklar hakkında uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4- 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesinde, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verilmesi eyleminin yaptırım altına alındığı, aynı Kanunun 74/1-1. cümlesinde ise, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde izinsiz kazı yapılması suçunun düzenlendiği,

kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapılan yerin korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olması ve kazı eylemi ile aynı zamanda bu kültür varlığına zarar verilmesi halinde tek bir fiil ile kanunun farklı maddelerinin ihlal edilmiş olacağı, diğer yandan 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının “her ne suretle olursa olsun” zarara uğramalarına kasten sebebiyet verilmesi halinin suçun unsuru olarak tanımlanması karşısında, izinsiz kazı yapmak suretiyle taşınmaz kültür varlığına zarar verilmesinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği,

bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı içeren 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesine göre hüküm tesisi ile yetinilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanıkların her iki suçtan da ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmesi,