Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2012/21071 K.2013/18712

Kanunun 65/b; TCK'nın 62/1, 51/1-2-3-7. maddeleri gereğince mahkumiyet, erteleme, 2- İzinsiz kazı yapmak suçundan; Beraat

2863 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından sanığın mahkumiyetine ve beraatine ilişkin hükümler, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1- Sanık hakkında izinsiz kazı yapmak suretiyle 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dosya kapsamından, sanığa ait, İzmir 1. Nolu Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 01.06.1990 tarih ve 1946 sayılı kararı 1.derecede arkeolojik sit alanı olarak tescillenen bölgede bulunan Manisa ili, Salihli İlçesi, Tekeli Köyü, Bintepeler mevkii, Çingençeşmesi civarındaki 539 nolu parsel sayılı toplam alanı 139.500 m2 miktarındaki zeytin bahçesi olarak kullanılan tapulu taşınmaz içerisindeki tümülüste 1 yıl kadar önce yaklaşık 3 x 2.5 m. ölçülerinde ve yaklaşık 2.5 m. derinliğe sahip çukur kazıldığı, kuzeyden çukura inişi sağlayan 0.50 m. genişliğinde 0.60 m. derinliğinde bir kanal açıldığı,

çukurun çökmesini önlemek amacıyla batı bölümünün kuru duvar ile sağlamlaştırıldığı, ana çukur olarak adlandırabilecek bu çukurun içerisinde, güneye doğru yaklaşık 1 m. uzunluğunda, batıya doğru yaklaşık 3 m. uzunluğunda, doğuya doğru da yaklaşık 0.80 m. uzunlukta bir tünel kazıldığı,

tekeli köyü koruma bekçisi tanık ...'nın zeytin bahçesinin sanığa ait olduğunu, bahçedeki kazıyı kimin yaptığını bilmediğini, görmediğini, sanığın hem Salihli ilçe merkezinde hem de köyde evi bulunduğunu, sanığın bazen köye ve bahçesine geldiğini, ancak bahçede herhangi bir kazı yaptığını görmediğini beyan ettiği, sanığın aşamalarda alınan işlerinin yoğunluğu nedeniyle araziye en son 1-2 yıl önce geldiği, kazı yapılıp yapılmadığını bilmediği, araziyi korumak için telle çevirdiğini ancak telleri aşmanın mümkün olduğu,

atılı suçu işlemediği yönündeki savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil mevcut olmaması karşısında, mahkemece sanık hakkında beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin sanığın cezalandırılması gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine hazine aleyhine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesi uyarınca maktu vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden hükme “Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu 1.100-TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa verilmesine” cümlesinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanık hakkında sit alanına müdahalede bulunmak suretiyle 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

1.derece arkeolojik sit alanı olduğundan kuşku bulunmayan suçun işlendiği yerde 13.04.2009 günü yapılan keşif sonrası alınan 05.10.2009 tarihli arkeolog bilirkişi raporunda, taşınmazdaki tümülüs yığmasının bulunduğu alanın sürülü olmadığı ve üzerine zeytin dikilmediği, taşınmaza dikilen zeytin ağaçları ve kullanma eylemi sırasında tümülüse herhangi bir fiziki müdahalede bulunulmadığı ve zarar verilmediğinin, 19.04.2010 günü yapılan keşif sonrası alınan 28.04.2010 tarihli ziraat mühendisi bilirkişi raporunda da; taşınmazın tamamında sofralık zeytin tesisi bulunduğu, zeytin ağaçlarının ortalama 6-7 yaşında olduğu,

bir kısım zeytin ağaçlarının ise yeni dikildiği, bu fidanların 2-3 yaşında olduğu, taşınmaz üzerinde zeytin tesisi yapıldıktan sonra yıllar itibari ile tutmayan ve kuruyan ağaçların yerine zamanla yenilerinin dikildiğinin belirlenmesi, Manisa İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü Müze Müdürlüğünün 03.06.2008 tarihli yazısı ile,

sanığa arazide zeytin ağacı dikmesi için izin verilmediğinin bildirilmesi karşısında, eylemin 1.derece arkeolojik sit alanı olarak tescillenen “Bintepeler Nekropolü” içerisinde kalan ve 2863 sayılı Yasanın 6.maddesinde yer alan korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarından olan “Tümülüs”ün bulunduğu arazide gerçekleştirilmiş olması, somut olayın özellikleri, sanığın araziyi korumak istediği ancak bekçi kulubesi dahi yapılmasına izin verilmediği,

zeytinleri diktikten sonra arazinin tarihi yer olduğu şeklindeki savunma içeriklerinden de anlaşılacağı üzere zeytin dikilen yerin tümülüs olduğunun ve 1.derece arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığının sanık ve herkes tarafından haricen bilinebilecek durumda olduğu anlaşıldığından tebliğnamede bozma öneren görüşe iştirak edilmemiş, sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenlemenin uygulanması konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi, sit alanına yapılan müdahalenin devam etmesi, zararın giderilmemesi karşısında bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin sair, sanık müdafinin fiziki müdahalede bulunmaktan dava bulunmadığı, zamanaşımına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 2863 sayılı Kanunun 57/9 maddesine göre, koruma amaçlı imar planı onaylanmış sit alanlarında, taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parseller dışındaki inşai ve fiziki müdahalelerin, koruma amaçlı imar planı hükümleri doğrultusunda, bünyesinde Koruma, Uygulama ve Denetim Büroları kurulmuş idarelerin izin ve denetimi ile yapılacağı, eğer idarenin bünyesinde Koruma, Uygulama ve Denetim Bürosu kurulmamış ise, sözü edilen iznin Kültür ve Tabiat Varlıklarını

Koruma Bölge Kurulu'ndan alınması gerektiği, sit alanı olarak tescil edilmiş bir bölgenin, koruma amaçlı imar planı da onaylanmış olursa, bu bölgedeki faaliyetlerin belirtilen plan çerçevesinde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle, koruma amaçlı imar planı onaylanmış sit alanlarının imara açık bölgeler olduğu,

ancak, bu bölgelerde inşai ve fiziki müdahalelerde bulunabilmek için izin sürecinin işletilmesi gerektiği, izin alınmaksızın ya da izne aykırı olarak inşai ve fiziki müdahale gerçekleştirilmesi halinde, 2863 sayılı Kanunun 65/d maddesi ile yaptırım altına alınan suçun oluşacağı, aksi takdirde 1.derecede arkeolojik sit alanı olarak tescillenen bölgede yapılan müdahalenin 2863 sayılı Kanunun 65/b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla, suça konu taşınmazın koruma amaçlı imar planı onaylanmış sit alanında bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

1- Dosya kapsamına, bilirkişi raporlarına ve sanığın ikrar beyanlarına göre, sanığın 1.derece arkeolojik sit alanı olarak tescillenen bölgede bulunan toplam alanı 139.500 m2 miktarında tapulu taşınmazın etrafına tel örgüden çit çekmesi, taşınmazın tamamına sofralık zeytin tesisi kurarak yaklaşık 3.500 ağaç diktiği, zeytin ağaçlarının ortalama 6-7 yaşında olduğu, taşınmazın tamamında bulunan zeytin ağaçlarının aralarında yeni dikilmiş zeytin fidanları bulunduğu,

taşınmaz üzerinde zeytin tesisi yapıldıktan sonra yıllar itibari ile tutmayan ve kuruyan ağaçların yerine zamanla yenilerinin dikildiği şeklinde gelişen olayda, sanığın süreklilik arzeden eyleminde 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğu anlaşılmakla sanık hakkında tayin edilen temel cezanın TCK'nın 43 maddesi gereğince artırılarak sanığın cezalandırılması yerine yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- Hükümde 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi gereğince iki sınır arasında temel ceza belirlenirken hapis cezasının asgari hadden belirlendiği gözetilmeksizin, yasal gerekçesi de gösterilmeden adli para cezası ve bir gün karşılığı adli para cezası miktarının asgari hadden çok fazla uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

2- Sanık hakkında kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53/1. maddesinde yer alan belirli haklardan yoksun bırakılma tedbirinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,