Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2012/28374 K.2013/3200

2- İzinsiz kazı yapmak suçundan; a) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 61, 53/1, 51/1, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme b) Sanık ... Karaıslı hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1.cümle, 5237 sayılı TCK'nın 39/1, 61, 51/1, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme

Korunması gerekli kültür varlığına kasten zarar vermek suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hüküm katılan vekili; izinsiz kazı yapmak suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar ... ve ... müdafiileri ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Kolluk kuvvetlerince olay tarihinde yürütülen devriye faaliyeti sırasında, Gayrı Menkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu Başkanlığı'nın 11/12/1976 tarih ve A-268 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen Aphrodisias Antik Kenti'nde izinsiz kazı yapıldığı belirlenerek soruşturmaya başlandığı,

olay yerinde yakalanan sanıklar ... ve ...'in aşamalarda verdikleri benzer ifadelerde, sanık ...'e ait olmakla birlikte sanık ... ...nın idaresindeki otomobil ile olay yerine geldiklerini, sanık ...'ın kendileri ile beraber araçtan inmediğini, kazı mahalline yakın bir yerde bulunan çuval içerisinden sanık ...'un bir adet kürek çıkararak tarlayı kazmaya başladığını, kendilerinin kazı yapılan alanın kenarında oturduklarını, bir müddet sonra olay yerine gelen jandarma görevlilerince yakalandıklarını beyan ettikleri, sanık ...'ın sözü edilen savunmasına ilaveten soruşturma aşamasında kollukta müdafii huzuru ile verdiği ifadede,

diğer sanıklar ile aralarında antik şehre dair sohbet ettiklerini, sanık ...'un antik şehirde eski bir mezar olduğunu söylemesi üzerine mezara bakmaya gittiklerini beyan ettiği, aşamalarda yaptıkları savunmalar ile suçlamayı kabul etmeyen sanıklar...'ın, diğer sanıklar ... ile kendilerine suç isnadında bulunmalarını gerektirecek herhangi bir husumetlerinin olmadığını ifade etmeleri karşısında, olay ile ilgilerinin bulunmadığına dair savunmalarına itibar edilemeyeceği, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar .....ut'un,

fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek 1. derece arkeolojik sit alanında izinsiz kazı eylemi gerçekleştirdiklerinin, sanık ...'ın da adı geçen sanıkları kazı mahalline götürmek suretiyle “yardım eden” sıfatı ile atılı suça iştirak ettiğinin kabulü gerektiği,

Dosya kapsamında mevcut 26/11/2006 tarihli Müze Müdürlüğü raporunda, aynı nekropol alanı içerisinde iki noktada kaçak kazı ve en az bir noktada küskü ile delme biçimli sondaj yapıldığının, kazı çukurlarından ilkinin yaklaşık 1 x 0.4 m çapında, 0.2 m derinliğinde ve ikincisinin yaklaşık 2 x 1 m çapında, 0.3 m derinliğinde olduğunun, Roma dönemine ait olabileceği değerlendirilen lahite ait kapağın bir kısmının ortaya çıkarıldığının ve küçük çaplı tahribata neden olunduğunun belirtildiği,

mahallinde yapılan keşiften sonra düzenlenen 05/02/2007 tarihli bilirkişi raporu ile de, izinsiz kazı eylemi sonrasında Müze Müdürlüğü tarafından yapılan kurtarma kazısı ile bulunduğu yerden çıkarılan lahitin ve lahit kapağının korunması gerekli kültür varlığı olup anılan varlıkların kaçak kazı nedeniyle zarar gördüğünün belirlendiği, bu durumda sanıkların, gerçekleştirdikleri kazı eylemi nedeniyle 1. derece arkeolojik sit alanına ve bu alanda bulunan korunması gerekli kültür varlıklarına zarar verdikleri sonucuna varılacağı, söz konusu zararın sanıklar tarafından suçtan önceki hale getirme suretiyle tamamen giderilmediği,

dolayısıyla sanıklar hakkında hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla, tebliğnamede, anılan hususun değerlendirilmesi yönünden bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafinin bir nedene dayanmayan; sanık ... müdafiinin, sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, diğer sanıkların atfı cürüm mahiyetindeki beyanlarına dayanılarak ceza verildiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun hem 65/a, hem de 74/1 maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, sanıkların 1. derece arkeolojik sit alanı içerisinde yer alan lahit mezarın varlığından haberdar olduklarının ve sözü edilen lahit mezarı açığa çıkararak içerisinde bulunduğuna inanılan kıymetli eşyaları elde etmek amacıyla kazı eylemi gerçekleştirdiklerinin tüm dosya kapsamından anlaşıldığı,

bu bakımdan kazı yapmak amacıyla girişilen faaliyet sırasında lahit mezarın tesadüfen açığa çıkarıldığından ve anılan kültür varlığına istem dışı zarar verildiğinden söz edilemeyeceği, sanıkların izinsiz kazı yapmak suretiyle 1. derece arkeolojik sit alanına ve bu alanda bulunan korunması gerekli kültür varlığına zarar verdikleri kabul edildiğine göre, tek bir eylem ile kanunun birden çok maddesini ihlal etmiş oldukları, bu durumda 5237 sayılı TCK'nın 44/1 maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmalarının zorunlu olduğu,

suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesinde öngörülen yaptırımın, aynı Kanunun 74/1-1. cümlesinde öngörülen yaptırımdan daha ağır olduğu, bu nedenle sanıklar hakkında sadece 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesi uyarınca hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanıkların tarihi esere kasten zarar verdiklerine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1- Sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilen temel adli para cezasının 5252 sayılı Kanunun 5/2 maddesine göre 450 TL olarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı uygulama ile sanıklara eksik adli para cezası tayini,

2- Takdiri indirim uygulanmasına ilişkin kanun maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 62/1 yerine 61. maddesi olarak gösterilmesi,

3- Tayin edilen hapis cezaları ertelenen sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 51/3 maddesi uyarınca denetim süresi belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin, “denetimli serbestlik tedbiri uygulanması” na hükmedilmesi,

4- Katılan kurum lehine vekalet ücretinin sanıklardan eşit olarak alınması yerine müteselsilen tahsiline karar verilmesi kanuna aykırı,

5- Hükümden sonra 08.02.2008 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile 2863 sayılı Kanunda getirilen değişiklikler karşısında sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,